Sui profili probatori relativi all’individuazione di un unico centro decisionale

La prova di una concreta alterazione della selezione non deve essere fornita dalla stazione appaltante, ma può essere presunta sulla base degli intrecci familiari, societari o di interesse esistenti tra gli operatori, tali da fare ritenere che le loro offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale ai sensi dell'art. 38, comma 2, penultimo periodo, d.lgs. n. 163 del 2006.

Ciò in linea con l'orientamento della Corte di giustizia dell'Unione europea, espresso nella sentenza del 19 maggio 2009, in C-538/10, la quale ha anche affermato la necessità di assicurare il contraddittorio in caso di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., per il quale vige una presunzione legale (semplice) di collegamento ai sensi della lettera m-quater dell'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, fondata sul dato formale e generale del legame partecipativo.

Pertanto, una volta ricostruiti gli elementi indiziari gravi e precisi di collegamento sostanziale in un quadro complessivo tale da ritenere provata questa situazione, l'alterazione del risultato della gara è legittimamente presunta dalla stazione appaltante.

Tanto più quando la selezione delle offerte avviene sulla base del massimo ribasso e la determinazione della soglia di anomalia viene effettuata secondo il meccanismo del c.d. taglio delle ali di cui all'art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 (previsto nel bando di gara in contestazione), in cui l'incidenza delle offerte sulla graduatoria finale deriva dagli automatismi insiti nel criterio selettivo in questione, potendo invece essere in ipotesi escluso dal fatto che le due offerte economiche sono del tutto divergenti.

A questo riguardo, giova ricordare ancora che la fattispecie di collegamento sostanziale cui alla lett. m-quater dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è qualificabile come di “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua «funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica», e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione «non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi» (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772).

Pertanto, solo una prova certa e irrefutabile che malgrado la situazione di collegamento sostanziale il principio di segretezza delle offerte e l'esigenza di ordine imperativo che la competizione tra i concorrenti alla procedura di affidamento sia genuina non sono stati violati può escludere l'ipotesi prevista dalla più volte citata lett. m-quater).