Modifiche alla legge di gara e principio di pubblicità

Il Consiglio di Stato chiarisce in primis l'applicabilità dell'art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell'art. 120, comma 5, del D.Lgs. n. 104/2010 indifferentemente agli appalti e alle concessioni. Nel caso di specie, in cui si controverte della legittimità dell'aggiudicazione, disposta in favore di parte appellante e annullata dal TAR, di una gara indetta da amministrazione comunale per l'affidamento della concessione del servizio di gestione di parcheggi a pagamento (anche da realizzare, compresa fornitura, installazione, manutenzione e gestione convenzionata parcometri, ausiliari del traffico e gestione multe), deve ritenersi – in linea con la giurisprudenza amministrativa sul punto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato n. 5070/2013) – che il termine di trenta giorni di cui all'art. 120, comma 5, c.p.a per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva decorra dalla data di comunicazione della stessa a tutti gli interessati di cui all'art. 79 d.lgs. n. 163/2006 e non dalla pubblicazione sull'albo pretorio. Non è dirimente il fatto che trattasi di concessioni, atteso che – precisa il Consiglio di Stato – l'art. 119 c.p.a., nel rinviare al successivo art. 120 c.p.a. per quanto riguarda il rito speciale concernente "le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture", non opera distinzioni di alcun tipo tra appalti e concessioni.

Respinta, pertanto, l'eccezione – sollevata dalla parte appellante – di irricevibilità del ricorso di primo grado, poiché legittimamente proposto dalla impresa seconda in graduatoria (e parte appellata nel giudizio di secondo grado) nei trenta giorni decorrenti dalla comunicazione per pec della aggiudicazione definitiva, il Consiglio di Stato si sofferma sulle modifiche inerenti i requisiti di partecipazione (numero di stalli e entità del fatturato) che l'amministrazione aggiudicatrice ha apportato alla lex specialis limitandosi a darne pubblicazione attraverso il proprio sito web, per rilevarne l'illegittimità non avendo goduto le stesse delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara (pubblicato sulla GUCE e sulla GURI).

Ferma l'idoneità e la legittimità in astratto della pubblicazione di avvisi sul sito internet della stazione appaltante, il Consiglio di Stato ne rileva l'illegittimità nel caso di specie poiché modalità diversa da quella utilizzata per il bando di gara, in violazione del principio generale di pubblicità vigente in materia di contratti pubblici, secondo cui “tutte le modifiche od integrazioni della lex specialis devono godere delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara”, nonché di concorrenza rispetto agli operatori interessati alla gara, potendo tali modifiche alterare la platea dei concorrenti. Principi entrambi generali e uniformi applicabili non solo agli appalti pubblici, ma anche alle concessioni.

E a ben vedere, l'aggiudicataria della gara soddisfaceva i requisiti di cui alla versione modificata della lex specialis e non anche i medesimi requisiti nella versione originaria della lex specialis: l'unica versione, invero, alla quale si sarebbe dovuto fare riferimento, stante l'illegittima pubblicazione delle modifiche. Da qui la conferma della illegittimità dell'aggiudicazione disposta in favore di parte appellante.