Sull’onere dichiarativo in ordine all’assenza di condanne ex art. 38, lett. c), c.c.p.

Questione giuridica

La sentenza in commento trae origine dall'impugnazione di un provvedimento di esclusione da una gara per l'affidamento dei servizi del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto di sequestro amministrativo, fermo o confisca, disposto dalla stazione appaltante in ragione della mancata indicazione da parte del concorrente, in sede di dichiarazione sui requisiti di ordine generale, di due precedenti penali di applicazione della pena su richiesta di parte per violazione in materia di rifiuti e per riciclaggio.

Due le questioni giuridiche che vengono in rilievo: da un lato, quella inerente l'ampiezza dell'onere dichiarativo gravante sull'operatore economico ai sensi dell'art. 38, lett. c), c.c.p.; dall'altro, quella relativa ai presupposti per ritenere integrata la deroga all'obbligo dichiarativo in parola stabilita per i reati estinti.

Soluzioni giurisprudenziali

La causa di esclusione prevista dall'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2003, ha lo scopo di impedire la partecipazione alle gare di appalto di soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato (o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p.) per reati gravi (la gravità impone una concreta valutazione da parte della p.a. rivolta alla verifica dell'effettiva incidenza della condanna sul vincolo fiduciario) in danno dello Stato o della Comunità (la norma individua specificamente i soggetti lesi dall'attività sanzionata) che incidono sulla moralità professionale (deve quindi sussistere un collegamento funzionale tra la condanna riportata e l'attività del concorrente, nel senso che deve trattarsi di un reato commesso nell'esercizio di simile attività o comunque connesso alla qualità di imprenditore): non ogni condanna è, quindi, idonea ad integrare la fattispecie espulsiva in esame.

Fatta questa debita premessa, occorre verificare l'ampiezza dell'onere dichiarativo gravante sul concorrente ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), c.c.p. al fine di valutare se questo sia tenuto ad indicare in sede di dichiarazione sul possesso dei requisiti generali, tutte le condanne eventualmente riportate dai soggetti tenuti a rendere la relativa dichiarazione, ovvero solo quelle riguardanti i reati aventi le caratteristiche indicate all'art. 38, comma 1, lett. c). E se, conseguentemente, l'esclusione sia legittimata dalla mera omessa indicazione di una condanna potenzialmente rilevante ai sensi della disposizione citata ovvero possa conseguire al solo accertamento della carenza in concreto del requisito.

La questione è oggetto di difformi indirizzi interpretativi.

Un primo filone ritiene che il contrasto tra la dichiarazione sul possesso del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), c.c.p. e le risultanze del certificato dei carichi pendenti non determina, in assenza di una chiara indicazione in questo senso nel bando di gara, automaticamente l'esclusione, essendo necessaria una verifica in concreto circa la gravità del reato e la sua incidenza sulla moralità professionale (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 8 gennaio 2016, n. 173; Cons. St., sez. V, 22 ottobre 2012, n. 5393).

Un diverso filone, condivisonel caso in esame dal Tar adito, afferma invece che è irrilevante che quanto non dichiarato fosse eventualmente inidoneo ad incidere sulla moralità professionale dell'impresa concorrente, in quanto le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già alla concorrente, obbligata ad indicare tutte le condanne riportate; quest'ultima non potrebbe quindi autonomamente operare una selezione sulla gravità o meno delle condanne riportate, sulla base di meri criteri soggettivi (nello stesso senso, cfr. TAR Toscana, Sez. I, 10 marzo 2014, n. 476).

Inoltre, il giudice, nella sentenza in commento, ha escluso che potesse assumere rilievo la buona fede della parte interessata (in relazione alla stipula di precedenti contratti con l'Amministrazione) sempre sull'assunto che il giudizio sulla gravità delle condanne subite dal partecipante alla gara di appalto spetta alla sola Stazione appaltante che bandisce la gara, con conseguente irrilevanza dell'opinione dell'interessato e della valutazione di altra Amministrazione.

Per quanto concerne il secondo profilo problematico, relativo ai presupposti per ritenere integrata la deroga all'obbligo dichiarativo in parola stabilita per i reati estinti, è consolidato il principio giurisprudenziale secondo cui ai fini della rilevanza della causa di estinzione del reato ex art. 445, comma 2, c.p.p., è necessaria l'adozione di un apposito provvedimento dichiarativo del Giudice dell'esecuzione penale ex art. 676 c.p.p. (cfr. TAR Trentino-Alto Adige, Trento, Sez. I, 13 gennaio 2016, n. 13; TAR Piemonte, Sez. I, 11 febbraio 2009, n. 401; Cons. St., Sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).

In difetto di tale pronuncia giudiziale, la condanna per un reato che incide sull'affidabilità morale e professionale di colui nei cui confronti è pronunciata, costituisce a tutti gli effetti una causa di esclusione dalla gara (cfr. per tutte Cons. St., Sez. III, 14 aprile 2011, n. 2334).