Sulla responsabilità precontrattuale della P.A.

Il fatto

Una società presentava domanda di partecipazione alla procedura bandita da un Comune per l'affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della illuminazione pubblica. Due giorni prima la scadenza del termine per la presentazione delle offerte veniva pubblicata sull'albo pretorio la delibera di revoca della gara (in particolare, il provvedimento di autotutela ha riguardato il bando), adottata in ragione della peculiare situazione di contrazione del bilancio comunale.

L'operatore economico impugnava dinanzi al TAR la citata delibera deducendo la violazione dell'art. 21 quinques l. n. 241 del 1990 e chiedeva, in subordine, il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale.

Il tribunale, respingeva il ricorso, ritenendo legittima la revoca della gara disposta per la grave situazione finanziaria, caratterizzata da una forte riduzione delle provvidenze statali del fondo di solidarietà, fatto estemporaneo e non prevedibile e riteneva infondata la domanda da responsabilità precontrattuale; il Consiglio di Stato, adito in appello, ha ritenuto di condividere la decisione di primo grado.

Questione giuridica

Il problema evocato dalla pronuncia in commento attiene ai presupposti di ammissibilità di una domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale con particolare riferimento alle ipotesi in cui il ripensamento della p.a. si sostanzi in un provvedimento legittimo (ovvero non violativo delle c.d. regole di validità) e sia intervenuto prima dell'inizio della procedura di affidamento della commessa pubblica.

Soluzioni giurisprudenziali

In termini generali, la giurisprudenza amministrativa ritiene che sia astrattamente ammissibile una domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale anche in presenza di una revoca legittima (Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633).

A tale fine si sottolinea che la fonte di tale responsabilità non è rinvenibile nella violazione delle regole di validità che attengono alla legittimità dell'azione amministrativa, bensì nella violazione delle regole di condotta, ed in particolare dei canoni di buona e correttezza che devono ispirare il comportamento dell'amministrazione nella fase di scelta del contraente (c.d. culpa in contrahendo da “mero comportamento”).

Con riferimento specifico alla revoca della gara disposta dalla stazione appaltante per insostenibilità dell'impegno finanziario, la giurisprudenza suole distinguere il caso in cui le condizioni di criticità economica preesistevano ed erano conosciute (o quantomeno conoscibili) dall'amministrazione e quello in cui, viceversa, non lo fossero.

Mentre nella prima ipotesi sarebbe riscontrabile una condotta lesiva dei canoni di buona fede e correttezza (una gestione più accorta avrebbe difatti risparmiato all'amministrazione l'indizione della gara e ai concorrenti le spese di partecipazione, cfr. Cons. St., sez. III, 31 gennaio 2014, n. 467), nel secondo caso dovrebbe escludersi una responsabilità ai sensi dell'art. 1337 c.c. (TAR Lazio, Latina, Sez. I, 2 ottobre 2014, n. 801).

Ciò chiarito, il presupposto affinché possa sorgere in capo alla p.a. un obbligo di lealtà tutelato dall'ordinamento giuridico, è l'instaurazione di una relazione specifica tra i soggetti in trattativa, situazione non ravvisabile allorquando (come nel caso deciso dal Consiglio di Stato) la revoca della gara sia intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Detto in altri termini, l'esercizio da parte della P.A. del potere di autotutela diretto al ritiro degli atti della procedura ad evidenza pubblica assume rilevanza alla luce dell'esigenza di tutela dell'affidamento ingenerato nel privato in ordine alla possibilità di aggiudicarsi l'appalto.

La pacifica giurisprudenza amministrativa ritiene, invero, che la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione non è certamente configurabile prima dell'indizione di una gara, non potendo vantare, in questa fase, gli operatori economici alcun legittimo affidamento circa la possibilità di aggiudicarsi la commessa.

Premesso quindi che una eventuale responsabilità precontrattuale della P.A. presuppone, quantomeno, l'avvio di un procedimento ad evidenza pubblica, resta però da capire se essa possa configurarsi anche nella fase anteriore all'aggiudicazione definitiva ma successiva alla presentazione delle offerte, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti ma solo quella di partecipanti alla gara.

Sul punto si registra un contrasto giurisprudenziale.

Un primo filone ritiene che la responsabilità precontrattuale, in quanto connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto, può configurarsi soltanto con riferimento a fatti che si sono svolti in tale fase e non è pertanto configurabile prima della scelta del contraente e, quindi, del provvedimento di aggiudicazione definitiva (Cons. St., Sez. V, 21 agosto 2014, n. 4272). Tale indirizzo interpretativo si fonda sull'idea secondo cui fino all'aggiudicazione (o, per meglio dire, nella fase compresa tra la presentazione delle offerte e la scelta del contraente), i concorrenti rivestono unicamente il ruolo di meri partecipanti alla gara, titolari di un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri pubblici (che nella specie non viene in rilievo data la legittimità del provvedimento di revoca), senza che possa, tuttavia, ritenersi integrata una relazione specifica tra questi e la p.a. assimilabile alle trattative contrattuali, la cui rottura ingiustificata integrerebbe il presupposto dell'illecito di cui all'art. 1337 c.c.

Un secondo filone, ritiene invece che la responsabilità precontrattuale della p.a. nell'ambito di procedure di gara, è configurabile anche prima dell'aggiudicazione definitiva: si afferma a tale proposito che l'ente pubblico già nel procedimento amministrativo strumentale alla scelta del contraente (e quindi nella fase compresa tra la presentazione delle offerte e l'aggiudicazione) è tenuto all'osservanza dei principi di correttezza e buona fede. Tale opzione ermeneutica muove dal presupposto secondo cui l'amministrazione nel momento in cui entra in contatto con una pluralità di offerenti, instaura con ciascuno di essi trattative (multiple o parallele) idonee a determinare la costituzione di rapporti giuridici specifici, nel cui ambito è tenuto al rispetto di principi generali di comportamento posti dalla legge a tutela indifferenziata degli interessi delle parti. Secondo questo indirizzo, l'inosservanza delle menzionate regole di condotta da parte della stazione appaltante, anche prima della scelta del contraente, determina l'insorgere della responsabilità della p.a. ai sensidell'art. 1337 c.c., a prescindere dalla prova dell'eventuale diritto all'aggiudicazione del partecipante (TAR, Piemonte, Sez. I, 18 febbraio 2015, n. 325; Cass. Civ., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260; Cons. St., Sez. V, 15 luglio 2013, n. 383).

Tale seconda opzione postula, in ogni caso, una valutazione in concreto circa il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca che, riflettendosi sullo spessore dell'affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale.