Perimetro applicativo del soccorso istruttorio

È ammesso il soccorso istruttorio in una gara telematica nel caso in cui la stazione appaltante non sia in grado di aprire i documenti caricati a sistema dal concorrente?

In tema di soccorso istruttorio, la giurisprudenza è orientata nell'ammettere l'istituto di cui agli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter d.lgs. n. 163 del 2006, ora disciplinato dall'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, in un ampio ventaglio di ipotesi: mancanza di dichiarazioni previste dalla legge di gara (Cons. St., Sez. V, 19 maggio 2016, n. 2106; lacune nella produzione documentale, purché il concorrente sia in possesso dei requisiti (TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 22 marzo 2016, n. 434); omessa produzione di una delle due referenze bancarie richieste dalla disciplina di gara (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 18 maggio 2016, n. 829); omessa presentazione della cauzione provvisoria o di presentazione di una cauzione insufficiente (TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 23 giugno 2016, n. 7249).

Con specifico riferimento al quesito in esame, di recente il TAR (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 08 luglio 2016, n. 1383) ha ritenuto applicabile il soccorso istruttorio in una gara svolta con modalità telematiche, nel caso in cui il concorrente abbia inviato tempestivamente la documentazione richiesta dalla lex specialis ma la stazione appaltante, nel corso della seduta pubblica di apertura delle offerte elettroniche, non sia riuscita ad aprire e quindi a leggere i relativi files.

Secondo il TAR, infatti, è dirimente la circostanza per cui i documenti dei quali la stazione appaltante lamenta la mancanza siano in realtà stati inviati tempestivamente attraverso la piattaforma informatica, sicché la mera impossibilità tecnica della loro lettura non può giustificare l'esclusione automatica della ditta partecipante, ben potendo essere attivato il soccorso istruttorio.

Peraltro il giudice di prime cure specifica come, nell'ipotesi in esame, sia del tutto irrilevante stabilire se la mancata apertura dei files sia dovuta ad anomalie del sistema ovvero a errori imputabili alla partecipante: in entrambi i casi, infatti, l'attivazione del soccorso istruttorio appare doverosa.

Nel diverso caso in cui, invece, nell'ambito di una gara d'appalto telematica, la ditta abbia del tutto omesso di caricare a sistema e quindi di produrre i documenti richiesti dalla lex specialis di gara, è legittima la scelta della stazione appaltante di non concedere il soccorso istruttorio: ed invero, consentire il soccorso istruttorio in caso di mancata produzione di un documento che in base alle regole di gara doveva essere tassativamente trasmesso, si risolverebbe in un'inammissibile lesione della par condicio dei concorrenti (Cons. St., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032 che, relativamente a una gara telematica in cui il disciplinare di gara richiedeva di produrre nell'offerta tecnica i curricula di tutto il personale dedicato all'espletamento della fornitura e dei connessi servizi, ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di non concedere il soccorso istruttorio alla ditta che al momento di produrre il file digitale dell'offerta tecnica aveva del tutto omesso di produrre i suddetti curricula).

Il c.d. soccorso istruttorio consiste nel potere riconosciuto all'amministrazione di consentire ai concorrenti di integrare o specificare le dichiarazioni rese in fase di gara.

Tale istituto risponde a una duplice esigenza: da un lato, consentire la massima partecipazione alle procedure selettive, così da garantire il più ampio confronto concorrenziale, evitando esclusioni derivanti da errori inconsistenti (principio di favor partecipationis); dall'altro, assicurare comunque il canone di autoresponsabilità dei partecipanti alla gara e la par condicio tra i medesimi, che verrebbe lesa ove si consentisse senza limiti di integrare e/o emendare la documentazione prodotta (Cons. St., Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1597).

In giurisprudenza si è affermata una lettura “sostanzialistica” di tale istituto, in base alla quale solamente la reale mancanza di un requisito generale può comportare l'esclusione dalla gara, così da evitare esclusioni fondate su carenze meramente formali (Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16); ad esempio, è stato ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante – senza prima consentire il soccorso istruttorio – per mancata produzione della dichiarazione relativa all'accettazione, da parte del concorrente, del Protocollo di legalità, non tenendo conto del fatto che, a livello sostanziale, tale accettazione si evidenziava comunque dalle dichiarazioni prodotte (CGA, Sez. Giurisdizionale, 20 aprile 2016, n. 116).

La giurisprudenza ha peraltro chiarito come i poteri di soccorso istruttorio siano esercitabili dalla stazione appaltante solo a fronte di carenze documentali che non implicano di per sé l'esclusione dalla gara, ovvero di esigenze di chiarimenti in ordine ad attestazioni equivoche; non è invece possibile attivare il soccorso istruttorio per ammettere precisazioni o integrazioni dei contenuti dell'offerta tecnica, che si porrebbero in violazione del principio di immodificabilità dell'offerta (da ultimo, Cons. St., Sez. III, 01 aprile 2016, n. 1318).

Tale impostazione, in base alla quale il soccorso istruttorio non può intervenire a colmare lacune dell'offerta tecnica e economica, è confermata dall'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, in base al quale il soccorso istruttorio può sanare «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica».