Limiti del soccorso istruttorio

La stazione appaltante ha indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di trasporto sociale destinato a persone diversamente abili ed anziani, ai sensi dell'art. 55 del Codice del 2006, con aggiudicazione in favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione, in particolare rilevando che l'aggiudicataria ha costituito la garanzia provvisoria, in violazione della legge di gara, tramite assegno bancario, tratto su conto corrente e a firma del legale rappresentante della sola impresa mandataria della costituenda ATI, senza presentare l'impegno di un fideiussore a costituire la cauzione definitiva in vista della esecuzione del contratto.

La lex specialis, invero, richiedeva la costituzione di una garanzia conforme all'art. 75 del Codice del 2006.

Secondo il Tar l'assegno bancario non può dirsi equivalente alle diverse forme di costituzione della garanzia rimesse alla libera scelta delle concorrenti, come, ad esempio, nell'ipotesi di presentazione di assegno circolare, che è mezzo ordinario di pagamento delle obbligazioni pecuniarie e integra il versamento in numerario di quanto dovuto così non ponendo alcun pericolo circa la mancanza della relativa provvista presso la banca obbligata al pagamento (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 dicembre 2015, n. 5554).

E ciò in quanto l'assegno bancario non comporta la dazione attuale della somma oggetto di garanzia, elemento imprescindibile per costituire una garanzia a titolo di pegno, in ragione della realità intrinseca che la contraddistingue, contenendo solo l'ordine incondizionato rivolto alla banca di pagare a richiesta una certa somma in favore del beneficiario indicato sul titolo, senza affatto garantire l'esistenza della provvista; né peraltro in tal modo si assicura che l'onere di immobilizzare somme a favore della stazione appaltante a garanzia dell'offerta avvenga entro il termine di presentazione delle domande (come richiesto a carico di ciascun concorrente che intenda prestare garanzia sotto forma di cauzione), atteso che l'eventuale esborso risulta inevitabilmente posticipato ad un momento successivo all'apertura delle buste contenenti la documentazione prodotta, così violandosi surrettiziamente e a proprio esclusivo vantaggio le regole di gara, poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti.

In tale contesto, non è nemmeno applicabile il soccorso istruttorio “rafforzato” ex art. 46, comma 1-ter, del Codice del 2006, in quanto è condizione imprescindibile per la sua attivazione che la cauzione irregolarmente prodotta o non prodotta agli atti di gara, sia stata effettivamente quantomeno costituita tempestivamente, avuto riguardo alla data di presentazione dell'offerta, e che la stessa rispetti – ove costituita sotto forma di polizza fideiussoria – la previsione di cui all'art. 75, comma 5, del Codice, vale a dire decorra da tale data.

Non è, poi, soccorribile neanche la mancata produzione dell'impegno per la cauzione definitiva, in quanto integrante una causa testuale di esclusione, coerente con il canone della tassatività posto dall'art. 46, comma 1-bis, del Codice del 2006 e giustificato in ragione dell'esigenza di garantire l'impegno più consistente dell'aggiudicataria alla corretta esecuzione del contratto (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. II, 30 novembre 2015, n. 13503).

In caso contrario, conclude il Tar Puglia, sarebbe alterata la parità di trattamento tra i concorrenti (cfr. Determinazione Anac del 15 gennaio 2015, n. 1, par. 2.2).