L’acceso agli atti può essere differito solo in relazione al contenuto delle offerte, ma non per la documentazione amministrativa

I ricorrenti hanno impugnato il diniego tacito della stazione appaltante sull'istanza d'accesso ai documenti ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge 241 del 1990, come richiamati dall'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016.

La stazione appaltante ha eccepito che l'accesso alla documentazione amministrativa di gara doveva essere comunque differito fino al momento dell'aggiudicazione.

Secondo il Tar Lazio, il diniego è illegittimo, in quanto il differimento dell'accesso è espressamente limitato dall'art. 53, comma 2, lett. c), del Codice “alle offerte”, a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l'accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti.

Peraltro, osserva lo stesso Giudice, la conoscenza della documentazione amministrativa è elemento imprescindibile per l'esercizio del diritto di difesa, in relazione al nuovo sistema delineato dall'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell'impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni.

E' proprio l'introduzione del nuovo rito “superaccelerato”, dunque, ad imporre che l'operatore economico possa accedere alla documentazione amministrativa e ai verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti, già nella fase iniziale della procedura selettiva (senza attendere cioè quella finale di aggiudicazione, come era previsto nel vecchio regime di cui al d.lgs. n. 163 del 2006), con la conseguenza che il differimento previsto dall'art. 53, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere ormai limitato alle buste della proposta che contengono le offerte tecniche e economiche.

Infine, in senso favorevole alla limitazione del differimento all'accesso depongono l'art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016, il quale detta i principi generali sulla trasparenza e impone la pubblicità di tutti gli atti delle procedure di affidamento sul sito delle stazioni appaltanti, e il comma 3 dell'art. 76 (nel testo ante correttivo attualmente vigente, applicabile ratione temporis) che in aggiunta alle pubblicazioni previste dall'art. 29, stabilisce che debba essere dato «avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti»; laddove per “atti” si devono intendere, i verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e la documentazione amministrativa di cui si è detto sopra utile al fine della verificazione della sussistenza dei requisiti soggettivi dei concorrenti.

Si segnala che il decreto correttivo al Codice ha meglio coordinato la disciplina dell'accesso (e le relative ipotesi di differimento) con le norme relative al rito superaccelerato.

Per l'effetto, è stato abrogato l'art. 76, comma 3 e riformulato l'art. 29, comma 1 del Codice.

Quest'ultimo ora prevede che entro due giorni dall'adozione degli atti di ammissione o esclusione dei concorrenti, la stazione appaltante deve informare i concorrenti «indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti» (confermando, quindi, che non vi è differimento dell'accesso alla documentazione amministrativa) e che, sotto il profilo processuale, il termine per l'impugnativa ex articolo 120, comma 2-bis, c.p.a. «decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione» (evitando la proposizione di “ricorsi al buio” in caso di mancata tempestiva disponibilità dei documenti di gara).