Conseguenze in caso di omessa dichiarazione del rispetto delle norme a tutela dei disabili
26 Luglio 2017
Il Consiglio di Stato ha precisato che, da un lato, l'art. 17 legge n. 68 del 1999 prevede che le imprese partecipanti a gare indette da pubbliche amministrazioni «sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge, pena l'esclusione», mentre, dall'altro lato l'art 38, lett. l), del Codice del 2006 (ratione temporis applicabile) sanziona con l'esclusione la concorrente, che non abbia presentato la certificazione di cui all'art. 17 l. n. 68 del 1999. Quindi, pur se la legge di gara non comminava espressamente l'esclusione in caso di mancanza di tale documentazione, la stessa lex specialis doveva intendersi eterointegrata direttamente dalla legge, con la conseguenza che la mancanza totale di tale documentazione doveva essere sanata con il c.d. soccorso istruttorio, previa applicazione di una sanzione pecuniaria. Ciò fermo, il Consiglio di Stato ha anche evidenziato gli effetti della mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante: l'offerta è rimasta incompleta e, quindi la stazione appaltante doveva sanzionare tale incompletezza con l'esclusione, non potendo concludere legittimamente la valutazione dell'offerta nella perdurante carenza di uno dei requisiti di conformità alle disposizioni del bando. Si segnala che il Consiglio di Stato non si è pronunciato sull'applicabilità alla fattispecie dell'istituto del c.d. “soccorso istruttorio processuale”, come di recente enucleato dalla Sezione III dello stesso Giudice di secondo grado (cfr. sent. Cons. St., 2 marzo 2017, n. 975). Giova osservare che tale ultima pronuncia, relativa ad un caso di errata dichiarazione del concorrente proprio circa il rispetto delle norme sui disabili, ha posto una serie di condizioni all'operatività del “soccorso istruttorio processuale”, tra le quali: - vi deve essere prova del possesso del requisito; - la questione non può essere rilevata d'ufficio del giudice, ma presuppone sempre un'iniziativa della parte (che può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione). Secondo tale ultima sentenza, poi, il giudice amministrativo, ove risulti provato che all'irregolarità/incompletezza della dichiarazione non si accompagni anche una carenza sostanziale del requisito (alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata) può dichiarare, alla luce della prognosi postuma fatta, che il vizio era sanabile e che l'offerente aveva interesse a sanarlo, previo pagamento della sanzione pecuniaria. Infine, all'esito dell'attivazione del “soccorso istruttorio processuale”, se si tratta di attività vincolata il giudice può accogliere direttamente le censure del ricorrente (es. escludendo o ammettendo l'offerta), mentre se vi è attività discrezionale, «la soluzione è l'annullamento dell'ammissione del concorrente, con la conseguente regressione del procedimento alla fase dell'invito alla regolarizzazione e delle pertinenti verifiche e valutazioni in sede amministrativa di quanto prodotto». |
