Soccorso istruttorio a pagamento: sanzione pecuniaria e rinuncia alla regolarizzazione

La sentenza muove dalla ricostruzione del quadro normativo vigente, specificando che l'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (aggiunto dal d.l. n. 90 del 2014, conv. nella l. n. 114 del 2014), attraverso l'introduzione di una sanzione pecuniaria proporzionale per il caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, ha inteso prevenire, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate, il fenomeno delle esclusioni dalla procedura causate da mere carenze documentali, imponendo l'attivazione di un sub-procedimento di soccorso istruttorio, ordinato alla produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie, prevedendo che l'esclusione possa essere comminata solo quale conseguenza dell'inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, dell'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato. In tale contesto la sanzione pecuniaria si porrebbe quale deterrente all'abuso del dovere di soccorso, diretto a sanzionare il semplice fatto di aver presentato una dichiarazione difettosa. Rimane invece irrilevante, nella ricostruzione del Consiglio di Stato, il fatto che l'omissione venga poi sanata dall'impresa interessata o che questa, benché richiestane, rinunzi alla regolarizzazione.

In particolare si afferma che la norma, nulla disponendo riguardo alla condotta dell'offerente successiva all'irrogazione della sanzione, non consentirebbe di ricavare alcuna causa estintiva di tale misura nel comportamento concludente di abbandono della procedura di gara. Il mero inadempimento documentale iniziale imporrebbe, pertanto, il pagamento della sanzione. Neppure rileva il fatto che, nella specie, l'impresa sanzionata fosse stata dapprima esclusa, con provvedimento non contestato, e poi riammessa in via di autotutela con esperimento del potere di soccorso. La circostanza, benché suscettibile di una qualche valutazione quanto a correttezza e buona fede della società, non inficia, nella ricostruzione del Collegio, la sanzione disposta a seguito del provvedimento di autotutela. Il Consiglio di Stato respinge poi i dubbi di compatibilità eurounitaria della misura sanzionatoria, affermando che il diritto sovranazionale non precluderebbe una onerosità dell'accesso al soccorso istruttorio.

Da ultimo, la pronuncia si sofferma sulla irretroattività dell'art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016 che, al comma 9, fornisce una soluzione opposta alla questione specificando che «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».