CGUE: l’operatore economico definitivamente escluso dalla gara non può impugnare l’aggiudicazione definitiva dell’(unico) altro concorrente

La Corte di Giustizia nega che il concorrente definitivamente escluso da una procedura ad evidenza pubblica con provvedimento infruttuosamente contestato in sede giurisdizionale, possa impugnare l'aggiudicazione dell'unico, altro, concorrente rimasto in gara.

Nell'ambito di una gara finalizzata alla stipula di un accordo quadro relativo alla gestione, manutenzione, riparazione e assistenza tecnica di impianti tecnici per edifici e apparecchiature di laboratorio, prendevano parte unicamente due operatori economici. Uno dei due concorrenti veniva escluso giacché nonaveva tempestivamente fornito prova della costituzione di una garanzia bancaria richiesta dal bando. Il suddetto concorrente presentava, quindi, ricorso avverso tale decisione dinanzi alla Corte amministrativa federale austriaca (Bundesverwaltungsgericht) che lo respingeva con sentenza confermata dalla superiore Corte amministrativa (Verwaltungsgerichtshof). La stazione appaltante stipulava, pertanto, l'accordo quadro con l'unica impresa rimasta in gara. Il concorrente escluso contestava, con successivo e distinto ricorso, anche quest'ultimo provvedimento. I giudici austriaci respingevano la doglianza evidenziando che “i diritti” della ricorrente – legittimamente esclusa dalla procedura di gara - “non sono suscettibili di essere lesi” dalle “eventuali illegittimità” riguardanti l'unica offerta rimasta in gara. Nell'ambito del ricorso per “Revision” (ricorso per cassazione) proposto avverso tale ultima sentenza, l'impresa esclusa sollecitava il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea invocando, a sostegno del proprio interesse alla contestazione dell'aggiudicazione, i noti principi sanciti dalla stessa Corte nella sentenza “Fastweb” del 4 luglio 2013.

Nell'esaminare la questione, la CGUE, tuttavia, mette a fuoco due significative differenze tra il caso in esame e le sentenze “Fastweb” e “Puligienica” (per la cui disamina si rinvia alla News del 5 aprile 2016 di F. Pignatiello):

(i) le offerte presentate nelle procedure di cui alle vicende “Fastweb” e “Puligienica” non erano state precedentemente escluse dall'amministrazione, ma oggetto di reciproca contestazione nell'ambito di un procedimento giurisdizionale;

(ii) nei suddetti precedenti giurisprudenziali, ciascuno degli offerenti aveva fatto valere in giudizio un “analogo interesse legittimo all'esclusione dell'altrui offerta” contestando che, in ragione dei vizi dedotti tanto nel ricorso principale che incidentale, l'amministrazione aggiudicatrice potesse - prescindendo dalle censure svolte - “procedere alla selezione di un'offerta regolare”.

La sentenza, pertanto, sottolinea che nel caso in esame - a differenza delle vicende “Fastweb” e “Puligienica” - i vizi dell'offerta dell'impresa rimasta in gara non vengono invocati, dall'operatore (ormai definitivamente) escluso, nell'ambito di una reciproca contestazione dei provvedimenti di (mancata) esclusione dalla gara, ma unicamente per censurare i vizi dell'altrui aggiudicazione. In tale ipotesi, l'impossibilità che l'aggiudicazione possa essere utilmente contestata trova la propria base giuridica negli artt. 1, par. 3, e 2-bis della direttiva n. 89/665 che, sebbene consentano “ad ogni partecipante” di contestare la propria esclusione, al contempo permettono, allo stesso ricorrente l'impugnazione dell'aggiudicazione “fintantoché detta contestazione è pendente” proprio perché le successive decisioni “gli arrecherebbero pregiudizio ove la propria esclusione fosse annullata”.

La Corte dell'UE (Ottava Sezione) ha, dunque, risposto alla domanda pregiudiziale dichiarando che: “L'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, dev'essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell'amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l'accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l'offerente escluso e l'aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l'offerta dell'aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”.