L’omessa prestazione della cauzione provvisoria non determina l’esclusione della concorrente dalla gara

La fattispecie - La società Consip S.p.a. indiceva una procedura ristretta per l'aggiudicazione del Contratto Quadro, di cui all'art. 83, d.lgs. n. 82 del 2005 (Codice dell'Amministrazione Digitale), avente ad oggetto l'affidamento dei servizi di connettività (trasporto dati, sicurezza perimetrale, comunicazione evoluta e supporto professionale), nell'ambito del Sistema Pubblico di Connettività, in favore delle pubbliche amministrazioni.

Tra i molteplici profili di gravame dedotti dall'impresa terza classificata in graduatoria nei confronti dell'aggiudicataria assume particolare rilievo la censura relativa all'illegittima mancata esclusione dalla gara di quest'ultima per omessa prestazione della cauzione provvisoria, di cui all'art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006, a garanzia dell'adempimento dell'obbligo di sottoscrizione del contratto.

L'omessa prestazione della cauzione provvisoria è causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica? - Nel riprendere le ampie argomentazioni sul punto già spese, in passato, dalla giurisprudenza amministrativa, viene nella fattispecie ribadito che la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustificano l'esclusione della partecipante dalla gara, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione codificato dall'art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, ma anzi è imposto alla stazione appaltante, ai sensi dei commi 1 e 1-ter della medesima disposizione, di promuoverne la regolarizzazione anche attraverso la produzione di una nuova cauzione (Cons. St., Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; Cons. St., sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, 10 giugno 2015, n. 8143; TAR Sicilia, Catania, 17 febbraio 2015, n. 580; TAR Piemonte, sentenza breve, 16 gennaio 2015, n. 116; TAR Lazio, Roma, sentenza breve, 6 novembre 2014, n. 11141; TAR Campania, Napoli, sentenza n. 4141 del 2014).

L'originalità della presente decisione risiede nella circostanza che a tale esito si è giunti prescindendo totalmente dall'istituto del “nuovo soccorso istruttorio” di cui al comma 2-bis dell'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2016 – non applicabile ratione temporis alla gara esaminata – ma ritenendo a tal fine già sufficiente il riferimento al combinato disposto degli articoli 46, comma 1-bis, e 75 del citato d.lgs., atteso che quest'ultimo non prevede espressamente (a differenza di quanto viceversa stabilito dal comma 8 della citata ultima disposizione con riguardo alla differente ipotesi di carenza della garanzia fideiussoria definitiva) la sanzione dell'esclusione dalla gara per l'ipotesi di omessa prestazione o di vizi della cauzione provvisoria.

Inoltre, l'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, prevede l'esclusione non già per ogni vizio del contenuto dell'offerta ma nei soli casi di «incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta», ipotesi quest'ultima nella quale non è certamente sussumibile anche il caso della mancanza o dell'irregolarità della cauzione provvisoria in quanto, pur incidendo sul contenuto dell'offerta, non ne determina invero l'“l'incertezza assoluta” stante la funzione meramente accessoria dalla stessa svolta (essenzialmente riconducibile alla «caparra confirmatoria perché finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro»).