La campionatura del prodotto non rappresenta un elemento costitutivo dell’offerta tecnica e non va esaminata in seduta pubblica

La fattispecie - Un'impresa concorrente impugnava gli atti relativi a una procedura telematica di affidamento del servizio di raccolta interna, trasporto, smaltimento e/o recupero dei rifiuti, pericolosi e non pericolosi, prodotti da alcune strutture ospedaliere.

Il TAR accoglieva il ricorso, ritenendo fondata la censura con cui veniva contestata la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara, atteso, da un lato, che il bando di gara non aveva espressamente previsto l'obbligo di apertura e di verifica della campionatura in seduta pubblica e, dall'altro, che la stazione appaltante non aveva in ogni caso concretamente proceduto in tal senso nonostante la lex specialis avesse configurato la produzione dei “campioni” come un elemento essenziale dell'offerta.

La pronuncia veniva, quindi, appellata dinanzi al Consiglio di Stato per violazione degli art. 42 e 85, d.lgs. n. 163 del 2006, ritenendo di contro gli appellanti che il campione non rientrava tra i requisiti tecnici di ammissione alla gara perché elemento meramente dimostrativo e non già costitutivo dell'offerta.

Qual'è la natura giuridica della c.d. campionatura? - Nel riprendere le argomentazioni già espresse in precedenti occasioni (Cons. St, Sez. III, 8 settembre 2015, n. 4190) la Sezione ribalta l'esito del giudizio, sulla base dell'assunto che, ai sensi dell'art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n.163 del 2006, la funzione della campionatura non è quella di integrare l'offerta tecnica, bensì semplicemente quella di comprovare, con la produzione di prodotti dimostrativi, detti appunto “campioni”, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti: «il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica, che consente all'Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile ed espressamente stabilita dall'art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. 163 del 2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire”».

Dall'esposta natura giuridica consegue che, essendo netta la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, non è corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell'offerta tecnica e che, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica.

Assolvendo, come detto, la campionatura ad una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell'offerta, non sussistono invero, esigenze di par condicio tra i concorrenti, né di interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa, tali da giustificarne l'apertura in seduta pubblica mediante operazioni materiali ingombranti, lunghe e complesse, che non farebbero altro che rallentare inutilmente la fase della seduta pubblica.