Il contratto di avvalimento condizionato all’aggiudicazione della gara

Diversamente da quanto rilevato dalla stazione appaltante la clausola contenuta nel contratto di avvalimento, laddove prevede che lo stesso «rimarrà privo di effetti» in mancanza dell'aggiudicazione, non determina alcuna incertezza circa l'impegno contrattuale assunto dall'impresa ausiliaria anche perché quest'ultima, in sede di gara, ha ribadito il prestito dei requisiti mancanti con una dichiarazione (di «cristallina» chiarezza) avente «portata confermativa dell'impegno già regolarmente assunto con il contratto di avvalimento».

Peraltro, tenendo conto dei principi in materia di interpretazione (secondo i quali le disposizioni contrattuali vanno intese nel senso in cui siano idonee a produrre effetti e non nel senso in cui ne risultino prive), l'eventuale qualificazione della predetta clausola in termini di condizione risolutiva o sospensiva non può incidere sull'idoneità dell'impegno contrattuale, giacché nel primo caso la mancata aggiudicazione della gara determinerebbe la risoluzione del contratto eliminando in radice la stessa ragion d'essere dell'avvalimento, mentre nel secondo caso l'avvenuta aggiudicazione comporterebbe la retroattività degli effetti alla conclusione del contratto ex art. 1360 c.c.

L'indirizzo assunto dal TAR sembra trovare conferma non solo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Sez. III, 25 febbraio 2014, n. 895; Id., Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860), ma anche nella determinazione n. 2 del 1° agosto 2012 adottata dall'AVCP secondo cui «deve ritenersi ammissibile il contratto che, pur presentando tutti gli elementi richiesti dal legislatore, sia sottoposto alla condizione che il concorrente risulti aggiudicatario della gara in questione».