La mancata attivazione del soccorso istruttorio non sana l’incompletezza dell’offerta

La fattispecie.

Un'Azienda Sanitaria indiceva una procedura aperta per l'affidamento biennale di servizi socio-sanitari, assistenziali e generali di propria competenza con il criterio dell'offerta più vantaggiosa espressamente prevedendo, nella lex specialis, che sarebbero state ritenute anomale le offerte indicanti un corrispettivo biennale per mano d'opera ed oneri di sicurezza inferiore a quelli previsti nel modello C di offerta allegato al disciplinare.

Acquisite dalla migliore offerente le giustificazioni sulla rilevata anomalia circa il costo basso del personale, e ritenute le medesime idonee a provare la congruità dell'offerta, la gara veniva definitivamente aggiudicata in favore di quest'ultima.

Avverso la determinazione di aggiudicazione proponeva ricorso innanzi al TAR competente la seconda classificata chiedendone l'annullamento, mentre l'aggiudicataria a sua volta evidenziava ex adverso, mediante ricorso incidentale, che il seggio di gara aveva invero omesso di escludere l'offerta presentata dalla stessa ricorrente in ragione di talune carenze nella prescritta documentazione. Con sentenza emessa ai sensi dell'art. 60 c.p.a. il ricorso principale veniva respinto perché infondato mentre quello incidentale era dichiarato improcedibile «atteso che nessuna utilità potrebbe ad essa derivarne dal suo eventuale accoglimento».

Adito il Consiglio di Stato dalla ricorrente con appello principale, l'aggiudicataria di contro censurava, mediante appello incidentale, la stessa sentenza di primo grado, da un lato, nella parte in cui aveva dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale, deducendo che – trattandosi di motivo di gravame attinente all'esistenza del presupposto a ricorrere da parte della ricorrente principale – il giudice di primo grado lo avrebbe dovuto esaminare prioritariamente, in conformità al principio statuito (anche da ultimo) da Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 25 febbraio 2014, n. 9; dall'altro, quanto al merito della questione, ribadendo che l'offerta della ricorrente-appellante non era conforme al disciplinare di gara atteso che dall'esame della documentazione depositata era emersa la mancanza sia dell'autodichiarazione circa l'osservanza dell'obbligo di assunzione dei disabili (ex lege n. 68 del 1999), sia qualsiasi certificazione pubblica sull'osservanza della normativa in questione. La ricorrente-appellante principale replicava sul punto che l'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, consentiva il c.d. soccorso istruttorio anche in caso di carenza delle dichiarazioni sostitutive sul possesso dei requisiti essenziali di ordine generale, richieste alle concorrenti a pena di esclusione dal citato art. 38, comma 1.

La soluzione.

La sentenza in esame accoglie l'appello incidentale sotto ogni profilo, processuale e sostanziale. Infatti, considerato, da un lato, che la legge n. 68 del 1999 espressamente prevede, all'art. 17, che le imprese partecipanti a gare indette da pubbliche amministrazioni «sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge, pena l'esclusione», e, dall'altro, che lo stesso art. 38, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006 sanziona con l'esclusione la concorrente che non abbia presentato la suddetta certificazione, la pronuncia statuisce in primo luogo che nella fattispecie la stazione appaltante avrebbe dovuto attivarsi per consentire la sanatoria della documentazione mancante, previa applicazione di una sanzione pecuniaria. Inoltre, che «poiché la stazione appaltante non ha chiesto la produzione della documentazione mancante in questione, l'offerta è rimasta incompleta e, quindi, non essendo stata integrata secondo le modalità previste dal disciplinare di gara e dall'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, la stazione appaltante doveva sanzionare tale incompletezza con la esclusione, non potendo concludere legittimamente la valutazione dell'offerta nella perdurante carenza di uno dei requisiti di conformità alle disposizioni del bando».