Limiti al diritto di accesso del subappaltatore agli atti amministrativi

In tema di accesso ai documenti amministrativi va ribadito l'orientamento secondo cui al subappaltatore non è consentito accedere a documenti amministrativi inerenti ad un rapporto giuridico diverso da quello di subappalto, rispetto al quale il subappaltatore è totalmente estraneo, non potendo in tal caso vantare alcun interesse qualificato all'accesso, come richiesto dall'art. 22 l. n. 241 del 1990.

La Società subappaltatrice ricorrente propone un'azione ai sensi dell'art. 116 del Codice del Processo Amministrativo, al fine di contestare la legittimità del provvedimento attraverso cui un'Azienda ospedaliera ha accolto solo parzialmente l'istanza di accesso della predetta Società ai documenti amministrativi inerenti una procedura ristretta di aggiudicazione di un contratto di concessione di progettazione, costruzione e gestione (project financing), indetta dall'Azienda Ospedaliera stessa ed affidata ad un'associazione temporanea di imprese, la quale, in ottemperanza a quanto previsto dall'art. 156, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi sostituito dall'art. 184 d.lgs. n. 50 del 2016), ha costituito una Società di progetto, che è subentrata a titolo originario nel contratto di concessione e, quindi, nel relativo rapporto concessorio. Quest'ultima, a sua volta, ha affidato la progettazione e la realizzazione delle opere impiantistiche, oggetto del contratto, ad una Società consortile a responsabilità limitata, la quale, successivamente, ha stipulato con la Società ricorrente due contratti di subappalto per la realizzazione di determinate opere.

Senonché, a seguito della risoluzione unilaterale di tali contratti da parte della committente, dovuta a gravi inadempimenti della Società ricorrente, quest'ultima, al fine di tutelare i propri diritti davanti all'Autorità giudiziaria e di accertare l'esatto ammontare dei crediti vantati a fronte dei lavori eseguiti, formulava la suddetta istanza di accesso, ritenendo di possedere una posizione differenziata e qualificata (ai sensi dell'art. 22 l. n. 241 del 1990) in ordine ai documenti richiesti.

Tuttavia, l'Azienda ospedaliera, dopo aver acquisito le controdeduzioni della Società di progetto in ordine all'accessibilità da parte del subappaltatore a tali documenti, decide di accogliere l'istanza in questione solo limitatamente agli atti inerenti il rapporto che lega l'impresa ricorrente alla Società subappaltante. Il Tribunale amministrativo regionale dell'Emilia-Romagna, in aderenza ad un prevalente orientamento giurisprudenziale, rigetta il ricorso, accogliendo la tesi dell'Azienda ospedaliera, in base alla quale in capo alla Società ricorrente non sussisterebbe alcun concreto ed attuale interesse alla visione e all'estrazione di copia della documentazione oggetto dell'istanza, essendo tali atti inerenti ad un rapporto giuridico situato a monte rispetto a quello di subappalto.

La questione giuridica oggetto di giudizio concerne la possibilità per un'impresa subappaltatrice di lavori, in ragione di tale sua qualifica, di accedere a documenti amministrativi inerenti ad un rapporto contrattuale diverso da quello che lega l'impresa stessa al soggetto subappaltante.

Occorre, innanzitutto, osservare che la giurisprudenza ha sempre interpretato rigorosamente i requisiti prescritti dalla l. n. 241 del 1990 ai fini dell'accesso ai documenti amministrativi. In particolare, per quanto concerne la definizione di soggetto interessato, l'art. 22 della legge sul procedimento amministrativo richiede che quest'ultimo sia titolare di un interesse «diretto, concreto ed attuale», che, secondo l'orientamento giurisprudenziale maggioritario, deve tradursi in un «interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all'istante da uno specifico nesso» (Cons. St., Sez. V, 12 maggio 2016, n. 1891). Invero, l'interesse all'accesso, per poter essere tutelato davanti ad un Giudice, non può sostanziarsi «in un'azione popolare diretta a consentire un qualche controllo generalizzato sull'Amministrazione», ma deve essere «strumentale alla tutela di un interesse personale di chi lo richiede» (ex multis, Cons. St., Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5111).

In piena conformità alle suddette pronunce, il TAR per l'Emilia-Romagna ha dichiarato l'insussistenza in capo al ricorrente di un qualsiasi interesse “qualificato” all'accesso a documenti amministrativi, in quanto attinenti ad uno specifico rapporto contrattuale (instaurato tra la concedente Azienda ospedaliera e la Società concessionaria) rispetto al quale, invece, l'impresa subappaltatrice risulta totalmente estranea.

Lo stesso Consiglio di Stato, in una vicenda del tutto analoga a quella in oggetto, ha ritenuto non accessibili, da parte di un'azienda subappaltatrice di lavori aggiudicati con gara pubblica, alcuni documenti inerenti al rapporto di concessione e al rapporto di affidamento a contraente generale, che si collocano, pertanto, «a monte del rapporto di appalto e di subappalto, a cui il subappaltatore è, appunto, estraneo» (cfr. Cons. St., Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5625). Anche in questo caso, non è stato ravvisato alcun collegamento tra l'interesse vantato dal subappaltatore e i suddetti documenti amministrativi, sul presupposto che l'interesse della ricorrente è considerato meritevole di tutela giurisdizionale soltanto nella misura in cui riguardi aspetti del contratto di subappalto, di cui all'art. 118, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006.

Inoltre, secondo i Giudici di Palazzo Spada, «per ammettere l'accessibilità a tali atti, occorrerebbe riconoscere l'esistenza di una pretesa giuridica a che l'art. 18, comma 4, l. n. 55 del 1990 (sostituito prima dall'art. 118, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 e, successivamente, dall'art. 105, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016), con il limite del 20% del ribasso, trovi applicazione non solo nel rapporto tra appalto e subappalto, ma anche nel rapporto di affidamento a contraente generale che segue l'affidamento di una concessione, e nel rapporto di affidamento di appalto, che segue un affidamento a contraente generale». Tuttavia, in quel caso, si è ritenuto che la pretesa della ricorrente subappaltatrice non fosse immediatamente riconducibile alla norma in questione e che, quindi, l'applicazione di quest'ultima a rapporti diversi da quelli di subappalto richiedesse una specifica valutazione volta a verificare l'esistenza di una siffatta pretesa giuridica in sede di specifico giudizio.

Pertanto, ad avviso del Giudice, non sarebbe possibile «consentire l'accesso ad atti di concessione e affidamento a contraente generale che si collocano a monte del rapporto di appalto e di subappalto, a cui il subappaltatore è estraneo, e in nome di una pretesa la cui giuridicità deve formare oggetto di accertamento».

Analoghe considerazioni devono essere spese con riferimento alla documentazione inerente alla contabilità dei lavori della procedura di project financing in questione (detenuta dall'Azienda ospedaliera), rispetto alla quale la ricorrente subappaltatrice non può vantare alcun diretto, concreto ed attuale interesse di accesso, trattandosi di atti relativi a prestazioni che non costituiscono oggetto di subappalto.

Il diritto di accesso c.d. endoprocedimentale, disciplinato dagli artt. 22 e ss. l. n. 241 del 1990, mira a soddisfare fondamentali esigenze di trasparenza della Pubblica Amministrazione, le quali generalmente tendono a prevalere rispetto ad interessi contrastanti, propri di coloro che intendono preservare la riservatezza di informazioni ad essi riferite.

Senonchè, il legislatore ha ritenuto opportuno circoscrivere tale diritto dal punto di vista soggettivo, richiedendo in capo all'interessato, legittimato a proporre istanza di accesso (che può essere soggetto privato, nonché portatore di interessi pubblici o diffusi), la sussistenza di una posizione qualificata, consistente nella titolarità di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso» (v. art. 22 l. n. 24 del 1990).

Tale requisito acquista particolare rilevanza nel settore degli appalti pubblici, con specifico riferimento al soggetto subappaltatore di un'impresa titolare di un contratto di appalto di opere pubbliche. In particolare, nell'ipotesi in cui tale soggetto presenti istanza di accesso nei confronti degli atti di gara, la verifica circa la sussistenza in capo al soggetto stesso di un interesse qualificato imporrà di valutare l'inerenza di tali documenti amministrativi al rapporto di subappalto.

Invero, il TAR dell'Emilia-Romagna, in linea con la prevalente giurisprudenza, ha ribadito che il subappaltatore ha diritto a prendere visione ed estrarre copia unicamente dei documenti che riguardino strettamente il rapporto di subappalto, poiché soltanto in questo caso potrà considerarsi titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale all'accesso stesso, così come richiesto dalla legge.

Tale soggetto non potrà, invece, accedere ad atti che attengono a diversi rapporti contrattuali, quali l'offerta tecnica ed economica presentata dall'aggiudicataria della concessione, o i documenti contabili relativi ai lavori della suddetta procedura, in quanto documenti inerenti ad un rapporto situato a monte rispetto a quello di subappalto, e dal cui accesso la ricorrente non potrebbe plausibilmente trarre alcuna utilità.

Pertanto, in mancanza di un qualsivoglia collegamento tra la posizione ricoperta dall'impresa subappaltatrice e i documenti in questione, il Collegio non ritiene che sussista in capo alla stessa un interesse qualificato, necessario ai fini dell'accesso, negando, inoltre, come più volte ribadito dalla giurisprudenza, la possibilità di presentare istanze di accesso generiche, oppure a soli fini esplorativi o di mera curiosità.