Ricorso principale e incidentale: inutili i richiami alle pronunce della CGUE se il ricorso principale è volto a ottenere il mero risarcimento per equivalente

Il Consiglio di Stato ha affermato che i principi elaborati dalla giurisprudenza euro-unitaria in merito all'ordine di trattazione dei ricorsi cd. principale e incidentale, non valgono a escludere che, accolto il ricorso incidentale escludente, sia dichiarato inammissibile quello principale nell'ipotesi in cui quest'ultimo sia volto a ottenere la mera tutela risarcitoria per equivalente.

Nel caso sottoposto all'attenzione del Collegio, il ricorrente principale aveva impugnato l'aggiudicazione definitiva disposta a favore di un terzo. Quest'ultimo aveva presentato innanzi al TAR un ricorso incidentale diretto a contestare l'ammissione alla gara del ricorrente principale. La sentenza di primo grado aveva accolto il ricorso incidentale e, di conseguenza, dichiarato inammissibile il ricorso principale.

Nell'atto di appello era stata censurata la sentenza impugnata per aver dichiarato il ricorso principale inammissibile in conseguenza dell'accoglimento di quello incidentale ed erano stati richiamate, in proposito, le pronunce della Corte di Giustizia dell'Unione Europea e della Corte di Cassazione, intervenute sul tema dei complessi rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (CGUE 7 luglio 2013, causa C-100/12; Cass. Civ., Sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242 e da ultimo CGUE 5 aprile 2016, causa C-689/13).

Nell'atto di appello, come nel corso del giudizio di secondo grado, inoltre, il ricorrente principale aveva dichiarato il sopravvenuto disinteresse alla tutela caducatoria e il residuo interesse alla mera tutela risarcitoria per equivalente.

Il Consiglio di Stato ha rigettato il motivo di impugnazione attinente all'inammissibilità del ricorso principale. La decisione infatti afferma che i richiami del ricorrente principale alle recenti pronunce della Corte di Giustizia dell'Unione Europea e della Corte di Cassazione, in merito alla necessità di scrutinare il gravame principale anche in caso di accoglimento di quello incidentale, non sono pertinenti.

La giurisprudenza euro-unitaria, invero, ritiene necessario l'esame di entrambi i ricorsi escludenti al fine di salvaguardare l'interesse strumentale al rifacimento della gara nell'ipotesi in cui entrambi i ricorsi siano fondati (v. da ultimo CGUE 5 aprile 2016, causa C-689/13: «L'articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio (…) deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente»).

L'interesse strumentale al rifacimento della gara – evidenzia la sentenza in commento – può essere soddisfatto esclusivamente attraverso l'esperimento dell'azione impugnatoria e mai attraverso un'azione meramente risarcitoria per equivalente.

Per tale ragione, nell'ipotesi in cui il ricorrente principale abbia dichiarato il suo disinteresse alla tutela caducatoria e il suo interesse alla sola tutela risarcitoria, il giudice può procedere all'esame del ricorso incidentale escludente e, in caso di accoglimento, dichiarare inammissibile quello principale.