Sul divieto di eterointegrazione del bando di gara (nel caso di una sopravvenienza normativa)

Nella fattispecie in esame il giudice amministrativo è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell'aggiudicazione di una serie di servizi volti alla lotta all'evasione fiscale in favore di operatore economico che, a dire di parte ricorrente, avrebbe dovuto essere escluso per carenza di un requisito di legge (capitale sociale minimo –ai sensi dell'art. 32, comma 7-bis, d.l. n. 185 del 2008 – per l'iscrizione nell'apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni) seppure non contemplato nel bando di gara.

A ben vedere, rileva il TAR, la legge cui parte ricorrente fa riferimento è successiva al bando di gara in questione e, pertanto, quest'ultimo non poteva tenerne conto. Né la sopravvenienza della norma nel corso della gara costituiva valido motivo per eterointegrare il bando ex art. 1339 c.c.

Valga sul punto quanto già affermato dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui il principio dell'eterointegrazione negoziale, sancito dall'art. 1339 c.c., non può trovare applicazione, neppure in via analogica, con riferimento al bando di gara, stante la differente natura di questo rispetto all'accordo negoziale delle parti. Ne consegue che la stazione appaltante, accertata la difformità della lex specialis di gara ai requisiti fissati dalla sopravvenuta normativa ma non anche al diritto comunitario (nel quale unico caso sarebbe suscettibile di immediata disapplicazione) può-deve, alternativamente, rimuovere o meno in via di autotutela gli atti contrastanti con il dettato normativo, stante l'impossibilità di ritenere operante una diretta integrazione del regolamento di gara da parte della fonte legislativa (cfr., sul punto, TAR Piemonte, Sez. I, 4 settembre 2009, n. 2260; Cons. St., Sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316).

È confermato, per l'effetto, il divieto di eterointegrazione dei bandi di gara – ribadito da ultimo dal Cons. St., Sez. III, con sentenza n. 3541 del 18 luglio 2017 – in forza del quale le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara la cui eterointegrazione, con obblighi imposti da norme di legge, si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute, o conoscibili, dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.