La verifica ex art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006. Perentorietà dei termini e possibili richieste di chiarimenti

Una stazione appaltante avviava la verifica ex art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 con contestuale assegnazione del termine di 10 giorni per la produzione dei documenti a comprova da parte dell'RTI risultato aggiudicatario della gara. In seguito alla citata e tempestiva produzione documentale, l'Amministrazione inoltrava una seconda nota tramite fax, con la quale veniva assegnato un termine di 7 giorni per la produzione documentale, termine qualificato come perentorio dallo stesso RUP.

Non avendo ricevuto i chiarimenti nel termine anzidetto, nel corso di un contatto telefonico informale, l'Amministrazione informava l'aggiudicatario della mancata produzione documentale. Quest'ultimo eccepiva di non aver ricevuto la richiesta di chiarimenti per un malfunzionamento del fax e – solo dopo la scadenza del termine – reinoltrava la medesima documentazione già prodotta in riscontro alla prima richiesta di verifica ex art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006.

Ritenendo questa seconda produzione come tardiva e non esaustiva, l'Amministrazione disponeva l'esclusione del raggruppamento unitamente alla segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza e all'escussione della cauzione. Ulteriore documentazione veniva poi allegata all'informativa ex art. 243-bis d.lgs. n. 163 del 2006.

La società proponeva ricorso articolando tre motivi di censura. In particolare, l'RTI ricorrente lamentava il difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante nel non ritenere adeguatamente comprovati i requisiti con la prima produzione documentale. Il ricorrente censurava altresì la circostanza che la lettera di chiarimenti non fosse mai pervenuta per un malfunzionamento del fax ed eccepiva che in nessun caso il termine assegnato dal RUP potesse intendersi perentorio.

Il TAR Lazio ha respinto il ricorso. Con riferimento alla nota di chiarimenti inviata dal RUP, il Collegio ha precisato che «In conformità a tali previsioni, con la nota del 17 novembre 2015, Consip ha chiesto al raggruppamento ricorrente di comprovare le dichiarazioni prodotte in sede di gara, mentre, nella successiva nota del 15 dicembre 2015, ha esercitato non già il potere di soccorso rinforzato di cui all'art. 46, comma 1 ter del medesimo decreto, bensì il soccorso ordinario, previsto in via generale dall'art. 46, comma 1, in ogni ipotesi in cui si renda necessario invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

Dunque, l'Amministrazione procedente non avrebbe posto in essere un soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1-ter d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto quest'ultimo può interessare esclusivamente la fase di ammissione alla gara. Ad avviso del Collegio, la nota era volta ad ottenere esclusivamente un chiarimento ai sensi dell'art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006. Ne consegue che, con la nota di chiarimenti, l'Amministrazione stesse pur sempre procedendo alla verifica ex art. 48, comma 2, d.lgs. 163 del 2006 e che – per l'effetto – dovesse intendersi legittima e coerente l'apposizione di un termine perentorio.

In ordine alla mancata presa di conoscenza della nota in questione, il TAR Lazio precisa che il malfunzionamento del fax non consente di ritenere integrata la causa di forza maggiore. Difatti, atteso che il guasto si fosse verificato in epoca antecedente all'invio della richiesta da parte dell'Amministrazione, era onere del concorrente assumere una condotta prudenziale e diligente ed informare la stazione appaltante di trovarsi nell'impossibilità di ricevere eventuali comunicazioni all'unico mezzo indicato in sede di partecipazione alla gara. Tale condotta prudenziale si sarebbe vieppiù imposta al concorrente, trovandosi in un momento cruciale quale quello successivo all'aggiudicazione.

Nel merito del contenuto della verifica, il TAR ha ritenuto poi di accogliere le difese della stazione appaltante che fondavano la richiesta di chiarimenti e l'insufficienza della documentazione prodotta su due argomentazioni. Da un lato, le fatture prodotte non risultavano idonee ad estrapolare la quota parte maturata con riferimento ai servizi analoghi a quelli oggetto di gara. Dall'altro lato, la dichiarazione resa da una delle società raggruppate era riferita agli anni di esecuzione del contratto e non anche ai tre esercizi finanziari antecedenti alla pubblicazione del bando e, dunque, non vi era coincidenza con le richieste della lex specialis.

Poste tale circostanze, il Collegio ha dunque ritenuto che la produzione documentale originaria fosse insufficiente e le successive produzioni documentali tardive, per errore non scusabile.