Sulla inammissibilità dell’inserzione automatica nella lex specialis di gara della “clausola di equivalenza”

La ditta appellante partecipava ad una procedura negoziata telematica per la «fornitura di cinque container scarrabili e di una vasca statica con coperchio per la raccolta rifiuti, in acciaio», con prezzo a base d'asta pari a euro 28.000,00. La lex specialis di gara indicava le caratteristiche della fornitura e stabiliva che «l'offerta dovrà essere comprensiva, a pena di esclusione, di tutte le dotazioni e caratteristiche specificate».

La stazione appaltante annullava l'aggiudicazione originariamente disposta nei confronti della ricorrente, per carenza dei requisiti tecnici del materiale offerto. Il menzionato provvedimento veniva impugnato dall'operatore economico che deduceva l'obbligo per la stazione appaltante di valutare e accettare comunque il prodotto perché “sostanzialmente equivalente” a quello indicato nella lex specialis di gara.

Il Tar ha ritenuto inconferenti le argomentazioni sull'asserita eterointegrazione del bando di gara con la clausola di equivalenza di cui ai commi 2 e segg. dell'art. 68 del Codice dei contratti pubblici, affermando che imporre l'ammissione di prodotti equivalenti, nonostante il diverso intendimento della stazione appaltante, significherebbe violare la riserva di amministrazione.

La sentenza del giudice di primo grado è stata confermata dal Consiglio di Stato che ha condiviso l'iter logico giuridico seguito dal Tar in ordine alla inammissibilità, nel caso in esame, dell'eterointegrazione del bando di gara.

Più nel dettaglio, il giudice ha ricordato che non può sostenersi che la legge speciale della gara debba intendersi integrata ex lege dalla clausola di equivalenza, al punto di far considerare legittima la presentazione di un prodotto difforme.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha richiamato il principio giurisprudenziale secondo cui imporre l'ammissione di prodotti equivalenti ai sensi dell'art. 68, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 anche quando la p.a. l'abbia consapevolmente esclusa nel legittimo esercizio del suo potere discrezionale, significa violare l'ambito della discrezionalità a questa lasciata nel dettare la concreta regolamentazione della gara.

Il Consesso ha quindi concluso per l'inapplicabilità dell'art. 1339 c.c. ai fini dell'inserzione automatica della clausola di equivalenza nella legge di gara.