Sezioni Unite: il g.a. può dichiarare l’inefficacia del contratto anche se l’annullamento dell’aggiudicazione comporta l’obbligo di rinnovare la gara

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno analizzato la portata e gli effetti dell'art. 122 c.p.a. relativamente ai poteri attribuiti al giudice amministrativo in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione accertato comporti l'obbligo di rinnovare la gara. La vicenda prendeva le mosse da una pronuncia del Consiglio di Stato che, dopo avere annullato gli atti di gara ed il provvedimento di aggiudicazione per l'illegittima integrazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, aveva dichiarato l'inefficacia del contratto d'appalto medio tempore stipulato, nonostante il decisum di annullamento dell'aggiudicazione comportasse la rinnovazione della procedura di gara. La questione controversa era incentrata sull'interpretazione dell'inciso finale dell'art. 122 c.p.a. ove si fa riferimento ai «casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara». Secondo la prospettazione della società ricorrente (aggiudicataria di una procedura di gara per l'affidamento di un appalto di servizi) il menzionato inciso precluderebbe al giudice amministrativo il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto quando il vizio dell'aggiudicazione accertato comporti la ripetizione della gara, ma spetterebbe esclusivamente all'amministrazione la decisione in ordine al mantenimento del contratto, con la conseguenza che, in dette ipotesi, la declaratoria di inefficacia del contratto da parte del g.a. si tradurrebbe nell'invasione della sfera riservata all'azione della P.A., dunque nella violazione di un limite alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Le Sezioni Unite della Cassazione hanno respinto la tesi della società ricorrente sulla base di diverse argomentazioni.

In primo luogo, la Suprema Corte ha evidenziato che, affinché si configuri il vizio di eccesso di potere giurisdizionale da parte del g.a., è necessario che la statuizione giurisdizionale abbia un contenuto corrispondente ad un'attività provvedimentale, il cui compimento è, per l'appunto, riservato alla P.A. Di contro, con riferimento alla figura della declaratoria di inefficacia del contratto disciplinata dall'art. 122 nonché dall'art. 121 c.p.a., non sussiste – secondo la normativa di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 nonché secondo il d.lgs. n. 50 del 2016 – «una figura di provvedimento amministrativo di declaratoria di inefficacia del contratto» il cui potere di adozione sia attribuito all'Amministrazione. Di conseguenza, viene a mancare il presupposto formale della presunta usurpazione di potere da parte del g.a., non rinvenendosi nell'ordinamento vigente il potere esclusivo dell'Amministrazione di dichiarare unilateralmente l'inefficacia del contratto o di procedere alla sua risoluzione.

In secondo luogo, la Suprema Corte ha rilevato che l'esegesi della norma dell'art. 122 c.p.a. fornita dalla società ricorrente e basata su un precedente del Consiglio di Stato (sentenza n. 140 del 2015) si pone in contrasto con la decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2011. In particolare, la citata pronuncia dell'Adunanza Plenaria ha sancito il principio di diritto secondo cui «laddove debba essere rinnovata l'intera gara ciò implichi la potestà del giudice di caducare l'atto negoziale medio tempore stipulato».