Concessioni, principio di rotazione e legittimazione a lamentarne la violazione

Il TAR fiorentino, con la sentenza in esame, si sofferma preliminarmente sul rito applicabile alla controversia attinente la legittimità dell'affidamento di una concessione di servizio di fornitura di bevande calde, fredde e snack mediante distributori automatici al gestore uscente, a seguito di procedura negoziata cui erano stati invitati a partecipare sette concorrenti (tra cui il gestore uscente), ma solo tre (tra cui il gestore uscente) presentavano effettivamente l'offerta.

Pur essendo la gara in esame soggetta alle norme di cui al d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, la stazione appaltante ometteva l'adozione del provvedimento che determina ammissioni ed esclusioni previsto dall'art. 29, comma 1, secondo periodo, del medesimo d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Essendo mancata, pertanto, tale fase procedurale, inevitabilmente l'impugnazione doveva essere rivolta – come correttamente avvenuto nel caso di specie – simultaneamente contro l'ammissione della controinteressata e l'aggiudicazione disposta a suo favore. Il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime «ordinario» del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto e, cioè, quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50; in caso contrario l'impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l'ammissione dell'aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia conseguenza del primo (cfr., nello stesso senso, il medesimo TAR con sentenza n. 239 del 14 febbraio 2017; anche TAR Puglia, Bari, Sez. I, sentenza 7 dicembre 2016, n. 1367).

Sempre in via preliminare, l'adito TAR si sofferma – riconoscendone la sussistenza – sulla legittimazione e l'interesse della ricorrente, in qualità di concorrente partecipante alla gara risultata non aggiudicataria, ad impugnare l'aggiudicazione effettuata in violazione del principio di rotazione, superando l'orientamento giurisprudenziale (che risulta, peraltro, sostanzialmente isolato) secondo cui la legittimazione e l'interesse a sollevare la violazione del principio di rotazione sussisterebbero solo in capo ad un soggetto escluso dalla partecipazione alla gara (in questo senso, TAR Lombardia, Sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 2015).

Ammettere la legittimazione e l'interesse ad eccepire la violazione del principio di rotazione anche in capo al concorrente partecipante risultato non aggiudicatario risulta senz'altro più aderente alla ratio del principio di rotazione che è quella di evitare situazioni di «consolidamento» in capo al precedente gestore, ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche già invitati alla gara (cfr. in tal senso TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 27 luglio 2016, n. 1916). In tale ottica, il principio di rotazione si atteggia, sostanzialmente, a principio di «correzione» che opera anche all'interno della gara e non solo all'esterno.

Venendo al merito della questione, poi, il TAR limita la propria analisi al primo motivo di ricorso (che ritiene fondato disponendo, per l'effetto, l'accoglimento del ricorso prescindendo dall'esame delle altre censure ritenute espressamente assorbite dal medesimo primo motivo) con il quale parte ricorrente lamenta la violazione del principio di rotazione e la carenza assoluta di motivazione circa l'invito del gestore uscente.

Chiarito che la disciplina del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e degli atti attuativi in materia di applicazione del principio di rotazione debba essere considerata compatibile ed applicabile anche alle concessioni e che la fattispecie in esame debba essere riportata alla previsione di cui all'art. 36, comma 2, lett. b), del cit. d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e del punto 4.2.2 della Delibera ANAC 26 ottobre 2016, n. 1097 (linee guida n. 4, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici») che prevede, in sostanza, una valutazione congruamente motivata della Stazione appaltante in ordine all'eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore e non l'automatica esclusione dello stesso dalla procedura, l'adito TAR rileva come la documentazione di gara non rechi, nel caso di specie, alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell'ammissione alla procedura del precedente gestore (né può ritenersi sussistente nella fattispecie l'ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato, stante l'invito ad un numero di operatori economici [pari a 7] maggiore di quello minimo [pari a 5] previsto dal cit. art. 36, comma 2, lett. b) e come, pertanto, risulti sostanzialmente violata la disciplina delle predette linee guida (che, al di là di ogni considerazione in ordine alla natura cogente delle previsioni, appaiono applicabili alla fattispecie in virtù della natura specificativa del principio di rotazione di cui all'art. 36, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50). Il TAR ritiene, altresì, che la previsione del punto 4.2.2 della già citata delibera ANAC 26 ottobre 2016 n. 1097 imponga la sostanziale necessità di rinnovare la gara a partire dalla fase degli inviti.