Responsabilità extracontrattuale e precontrattuale della P.A. nelle procedure di affidamento di contratti pubblici

La responsabilità da mancata aggiudicazione è riconducibile al paradigma generale dell'illecito extracontrattuale previsto dall'art. 2043 c.c., in cui si inquadra la complessiva tematica del risarcimento dei danni da illegittimità provvedimentale dell'amministrazione, con l'unico temperamento derivante dal fatto che nella materia in questione non occorre fornire la prova dell'elemento soggettivo come statuito dalla Corte di giustizia dell'Unione europea nella sentenza 30 settembre 2010, in C-314/09;

Attraverso questa forma di responsabilità viene ristorato per equivalente l'utile che il partecipante ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico avrebbe ricavato dall'esecuzione del contratto illegittimamente non aggiudicatogli, pertanto i presupposti su cui essa si fonda sono dati da un vizio di legittimità occorso nella fase di gara e l'accertamento del diritto del concorrente ad aggiudicarsi la stessa nell'ipotesi in cui tale illegittimità non si fosse verificata;

Il rimedio della dichiarazione di inefficacia del contratto, rispetto al quale la condanna al risarcimento per equivalente del danno da mancata aggiudicazione costituisce un surrogato, si fonda nelle varie ipotesi in cui esso è previsto sul riscontro dell'idoneità del vizio verificatosi nella fase di gara ad incidere «sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento» (art. 121, comma 1, lett. c) e d) c.p.a.) o «di conseguire l'aggiudicazione» (art. 122 c.p.a.);

La responsabilità precontrattuale è invece quella forma di soggezione alle conseguenze sancite dall'art. 1337 c.c. e dal successivo art. 1338 per condotte contrarie ai canoni di buona fede e correttezza ex art. 1175 c.c. nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, che la più recente evoluzione giurisprudenziale ha ritenuto applicabile anche all'attività contrattuale dell'amministrazione svolta secondo i modelli autoritativi dell'evidenza pubblica e che prescinde dall'accertamento di un'illegittimità provvedimentale e addirittura dalla prova dell'eventuale diritto all'aggiudicazione del partecipante;

A differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo dell'amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l'elemento soggettivo ha una sua specifica rilevanza, in correlazione con l'ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali, posto che i presupposti della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione consistono nell'affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante su tale esito positivo e nell'assenza di una giusta causa per l'inattesa interruzione delle trattative.

Affinché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che le trattative siano giunte ad uno stadio avanzato ed idoneo a far sorgere nella parte che invoca l'altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, che la controparte pubblica cui si addebita la responsabilità le abbia interrotte senza un giustificato motivo e che non sussistano fatti idonei ad escludere il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto;

Mentre per i danni da mancata aggiudicazione essi sono parametrati al c.d. interesse positivo e consistono nell'utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all'immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità precontrattuale i danni sono limitati all'interesse negativo, ravvisabile nel caso delle procedure ad evidenza pubblica nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi e nella perdita di occasioni di guadagno alternative.

Laddove sia azionata in giudizio solo la responsabilità della stazione appaltante per mancata aggiudicazione della gara, non è possibile, una volta esclusa quest'ultima, pronunciarsi su eventuali profili di culpa in contrahendo della medesima amministrazione, se non esorbitando dai «limiti della domanda» richiamati dall'art. 34, comma 1, c.p.a. e dunque incorrendo nel vizio di ultrapetizione ex art. 112 c.p.c., dal momento che in una simile evenienza l'accertamento compiuto dal giudice finisce per riguardare una causa petendi nuova e del tutto diversa da quella fatta valere nel ricorso, con correlato pregiudizio del diritto di difesa della parte pubblica soccombente.