Sulla natura dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006

L'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (che prevede l'irrogazione di una sanzione pecuniaria in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di gara) ha natura sanzionatoria, sicché devono applicarsi, in assenza di indici contrari, i principi generali in tema di sanzioni amministrative.

La giurisprudenza posteriore alla sentenza n. 364 del 1988 della Corte Costituzionale si è consolidata nel senso che va esclusa la responsabilità per difetto dell'elemento soggettivo quando sussistano elementi positivi idonei ad ingenerare nel trasgressore il convincimento della liceità della sua condotta e risulti che al medesimo non possa essere mosso alcun rimprovero.

L'indagine sulla scusabilità dell'error iuris va svolta principalmente secondo criteri oggettivi, attinenti alla mancanza di riconoscibilità della regola, per difetti intrinseci (oscurità del testo, antinomie, ecc.), per l'instabilità dell'interpretazione, per l'atteggiamento controverso degli organi chiamati a darvi esecuzione.