L’essenziale funzione di garanzia della cauzione provvisoria

Il TAR Lazio ha affermato, nell'ambito di una procedura negoziata per l'affidamento di un appalto di costruzione e gestione di un cimitero, la legittimità dell'escussione della cauzione provvisoria prestata, ai sensi dell'art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006, dalla seconda classificata per avere detta offerente rinunciato all'assunzione dell'appalto dopo essere stata individuata quale aggiudicataria a seguito dell'esclusione della prima classificata. In tal senso, il Collegio ha rammentato che la cauzione provvisoria riveste un'essenziale funzione di garanzia della serietà e dell'attendibilità dell'offerta, oltre che del patto d'integrità ad essa correlato, per cui copre ogni ipotesi nella quale la mancata sottoscrizione del contratto ovvero il non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l'aggiudicazione provvisoria e/o definitiva, sia addebitabile all'offerente (nei medesimi termini, si vedano TAR Campania, Napoli, Sez. I, 25 febbraio 2015, n. 1242; TAR Toscana, Sez. I, 5 maggio 2014, n. 749). La motivazione di tale conclusione si basa sul presupposto che la cauzione provvisoria, anche quando prestata mediante polizza fideiussoria, si pone essenzialmente a garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (Cons. St., Sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4733) e riveste anche una funzione sostanzialmente sanzionatoria per tutti gli altri comportamenti dell'offerente, pure ascrivibili alla rottura del predetto onere di peculiare diligenza e/o buona fede che incombe sul concorrente, quali quelli delineati dall'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006 (Cons. St., Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5283). Nella specie, come efficacemente osservato dal Consiglio di Stato, la fattispecie in esame può ricondursi, in via generale, al canone comportamentale di cui all'art. 1337 c.c., ponendosi la cauzione come liquidazione preventiva e forfettaria del danno che, in ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell'offerta e del patto d'integrità che riveste, copre in senso lato «ogni ipotesi nella quale la mancata sottoscrizione del contratto, e a monte il non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali (aggiudicazione provvisoria e definitiva), sia addebitabile all'offerente» (Cons. St., Sez. IV, 28 ottobre 2014, n. 6302); del resto, in chiave funzionalista, l'istituto sarebbe svuotato di efficacia, anche deterrente rispetto alla formulazione di offerte non serie o inattendibili, laddove si individuasse una sorta di finestra procedimentale, nella fase anteriore all'aggiudicazione, nella quale al concorrente sia consentito di liberarsi, senza alcuna conseguenza per lui pregiudizievole, degli effetti vincolanti dell'offerta (Cons. St., Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746). Il TAR Lazio ha ritenuto, quindi, che tali principi giurisprudenziali si adattassero perfettamente al caso in esame, dal momento che la mancata sottoscrizione del contratto risulta essere dipesa dalla condotta dell'impresa che, in base a un mero ragionamento di pura convenienza economica e per fatti successivamente intervenuti ed esterni alla volontà e disponibilità della stazione appaltante, ha ritirato l'offerta già presa in considerazione dall'amministrazione, assumendosene così ogni onere e conseguenza prevista dalla legge tra cui, appunto, quella designata dal menzionato art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006.