Sull’impugnativa immediata delle clausole escludenti della lex specialis

Pur dopo l'ingresso nell'ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione (oggi confluito nell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016), nella pratica non si dubita della persistente configurabilità di clausole escludenti della lex specialis munite di immediata lesività e sottoposte, pertanto, all'onere di immediata impugnativa giurisdizionale.

La linea interpretativa fatta propria dall'Adunanza Plenaria n. 1/2003 è stata alimentata dalla giurisprudenza successiva la quale ha costantemente ribadito come fra le clausole escludenti, da impugnarsi immediatamente, rientrino in prima battuta quelle che disciplinano i requisiti di partecipazione, insieme a quelle impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero alle previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, anche sotto il profilo del calcolo di convenienza tecnica ed economica della partecipazione alla gara, o, ancora, alle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (da ultimo, fra le molte, Cons. St., Sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809, Cons. St., Sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; Cons. St., Sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181).

Le previsioni di bando che fissano in maniera restrittiva i requisiti soggettivi di ammissione alla gara continuano dunque a rappresentare il paradigma delle clausole immediatamente escludenti, la cui illegittimità può e deve essere fatta valere indipendentemente dall'esistenza di un formale provvedimento di esclusione e dalla stessa partecipazione alla procedura (cfr. Cons. St., Sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180).