Avvalimento infragruppo

La deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità, mediante l'istituto dell'avvalimento, di avere un rapporto diretto ed immediato con l'impresa ausiliaria da cui discende una responsabilità solidale delle due imprese (ausiliaria e ausiliata) in relazione all'intera prestazione da eseguire.

L'istituto dell'avvalimento risponde all'esigenza della massima partecipazione alle gare consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, cionondimeno non può essere ignorato che il medesimo dev'essere idoneo a soddisfare l'interesse pubblico ad una sicura ed efficiente esecuzione del contratto e da ciò scaturisce la conseguenza che la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all'infinito, la catena dei possibili subausiliari.

Il rapporto di partecipazione societaria o l'appartenenza al medesimo gruppo, non è elemento di per sé idoneo a dimostrare che una delle imprese facenti parte del rapporto o appartenenti al gruppo, possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari di un'altra e viceversa.

L'avvalimento di soggetti estranei alla gara è ammissibile a condizione che l'impresa avvalente sia in grado di provare di poter disporre effettivamente dei mezzi posseduti da soggetti terzi necessari, non essendo consentito presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese.

Se è ben vero che l'ordinamento comunitario consente agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami con questi ultimi, da tale inciso non può trarsi argomento per sostenere l'irrilevanza della disciplina di “diritto vivente” interno laddove, nell'attuazione dell'inciso medesimo, contempla in capo alle stazioni appaltanti l'obbligo di valutazione dell'effettività del possesso dei requisiti oggetto dell'avvalimento in capo al soggetto avvalso, da intendersi quindi nella sua inderogabile effettività e, quindi, senza ulteriori “rimandi” a soggetti terzi, ancorché dotati di collegamento societario con l'avvalso anzidetto.