Avvalimento c.d. “di garanzia”: non è necessario indicare e quantificare nel contratto le risorse finanziarie “prestate” dall’impresa ausiliaria

In caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, l'indagine circa l'efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev'esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all'istituto dell'art. 49 Codice del 2006.

Deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato l'impegno assunto dall'ausiliaria nel contratto di avvalimento “di garanzia”, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato (puntualmente indicato) e delle risorse eventualmente necessarie e contiene un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.

Non è necessaria, invece, la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest'ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento.

La vicenda posta all'attenzione del Consiglio di Stato, che riguarda una procedura di gara disciplinata dal Codice del 2006, concerne l'ammissibilità o meno del c.d. “avvalimento di garanzia”, ossia il prestito di requisiti immateriali, come il fatturato generico o specifico e, conseguentemente, la validità o la nullità del relativo contratto in caso di mancata indicazione e messa a disposizione di risorse economiche e mezzi strumentali concreti.

Nel caso specifico l'ausiliaria, oltre ad assumere nel contratto la responsabilità solidale, si è limitata «a mettere a disposizione, in caso di aggiudicazione, tutte le risorse eventualmente necessarie di cui è carente il concorrente, in particolare il fatturato globale di impresa e fatturato specifico di impresa, per tutta la durata del Contratto, ed anche dell'eventuale periodo di proroga o rinnovo».

Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di primo grado, ritenendo che – in tale ipotesi – il contenuto del contratto e della obbligazione è chiaro e sufficientemente specifico, e che la predetta dichiarazione negoziale è idonea ad impegnare tutte le risorse della società ausiliaria ed a garantire in pieno la c.d. società ausiliata.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda il contenuto minimo che deve caratterizzare il contratto di avvalimento che abbia ad oggetto il prestito di requisiti immateriali, come il fatturato generico o specifico (requisito di capacità economica finanziaria).

A tal proposito, la giurisprudenza formatasi sul Codice del 2006 (ex multis TAR Lazio, Sez. III-ter, 21 marzo 2014, n. 3515) ha operato una distinzione tra avvalimento dei requisiti materiali (c.d. “avvalimento operativo”) ed avvalimento dei requisiti immateriali (c.d. “avvalimento di garanzia”).

Il requisito può dirsi materiale od oggettivo quando si collega puntualmente ad una data componente della prestazione ed alle strutture aziendali (beni, persone, mezzi) necessarie per farvi fronte. Si parla, al contrario, di requisiti immateriali quando si fa riferimento a caratteristiche generali dell'impresa (ad esempio l'esperienza pregressa, il fatturato ecc.).

Si ha, poi, l'avvalimento di garanzia quando vengono prestati requisiti di ordine generale non commisurabili alla prestazione specifica (ad esempio, se il requisito ha una portata prevalentemente soggettiva e consiste nell'aver acquisito significativa esperienza nel settore) sicché per essi l'avvalimento funge da strumento di garanzia e rassicurazione della stazione appaltante.

L'avvalimento operativo, invece, sottende proprio un collegamento con quella parte di prestazione che sarà eseguita grazie alla effettiva disponibilità di beni, mezzi e risorse dell'ausiliaria e, conseguentemente, potranno essere chiaramente circoscritte le risorse fornite in relazione al requisito, come del resto richiesto dall'art. 88 del Regolamento.

Non altrettanto in caso di avvalimento di garanzia, dove si ha una sorta di “traditio simbolica”delle risorse (Cons. St., Sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595), e l'avvalente garantirà la stazione appaltante, ad esempio, in ordine all'esperienza pregressa, e potrà mettere a disposizione risorse generiche e non specifiche.

Il Collegio, in primo luogo, ha dato atto della giurisprudenza secondo cui l'avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell'impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l'apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all'esecuzione dell'appalto (Cons. St., Sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346; Cons. St., Sez. III, 19 maggio 2015, n. 2539). Al contempo, proprio condividendo tale giurisprudenza, è stato ritenuto che – nel caso concreto esaminato – tali requisiti risultino comunque integrati, sulla scorta del seguente percorso logico.

Il contratto di avvalimento, pur non potendo limitarsi alla ripetizione della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, esige comunque la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al prestito dei requisiti organizzativi, tecnici o economico-finanziari di cui difetta l'ausiliata.

In tale ottica, prosegue il Collegio, occorre effettuare un'indagine “in concreto” del vincolo negoziale, avuto riguardo al tenore testuale dell'atto ed alla precipua funzione di garanzia assegnata all'istituto dall'art. 49 Codice del 2006.

Nello specifico, il contratto di avvalimento: (i) riporta analiticamente i dati relativi al fatturato globale e specifico; (ii) contiene l'assunzione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante; (iii) contiene la dichiarazione dell'impresa ausiliaria circa il possesso dei requisiti prestati, e l'impegno a mettere a disposizione dell'ausiliata i predetti requisiti e tutte le risorse necessarie.

Tale vincolo negoziale è stato ritenuto completo, concreto, serio e determinato, oltre che idoneo a determinare un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.

Ne deriva che non è necessaria l'indicazione ed il trasferimento anche di risorse “concrete” (es. personale, mezzi, attrezzature, etc.), sia perché le esigenze di garanzia sottese all'avvalimento risultano soddisfatte ex se dal vincolo contrattuale come sopra formulato, sia (soprattutto) perché i contenuti dell'impegno contrattuale concretamente necessario appaiono del tutto imprevedibili al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento.

La sentenza ha il pregio di aver operato un “raccordo interpretativo” tra le due distinte tipologie dell'avvalimento di garanzia e operativo.

Esse, infatti, non devono essere intese in chiave “dicotomica”, ossia quale prestito del tutto astratto (alla stregua della prestazione di una fideiussione), in un caso, o del tutto concreto, nell'altro.

Il contratto di avvalimento, cioè, è nullo solo se riporta tautologicamente il requisito “prestato” e si limita a richiamare le clausole dell'art. 49 Codice del 2006, mentre è da considerarsi valido anche se indica il fatturato concretamente posseduto e messo a disposizione dall'ausiliaria, unitamente all'assunzione del suo impegno a garantire la stazione appaltante per l'ipotesi di inadempimento del contraente ausiliato.

Tale giudizio di validità del contratto (e del suo contenuto) deve, comunque, essere eseguito in concreto, secondo i canoni ermeneutici cristallizzati negli artt. 1363 e 1367 c.c., che impongono di interpretare le clausole negoziali le une per mezzo delle altre attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell'atto, in modo che anche il rimando alla dichiarazione (nel caso di specie: al fatturato pregresso, generico e specifico maturato dall'ausiliaria) possa far ricomprendere il “prestito” della concreta capacità economico-finanziaria nell'oggetto contrattuale (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. II, 16 giugno 2016, n. 785; contra TAR Brescia, Sez. II, 7 gennaio 2015, n. 1254).

Un'ultima osservazione riguarda l'attualità dell'orientamento giurisprudenziale in commento alla luce del nuovo Codice degli appalti del 2016.

L'art. 63, comma 1, cpv 3, della Direttiva n. 24/2014 prevede espressamente l'avvalimento “di garanzia” relativo alla capacità economica e finanziaria, specificando che – in tal caso - l'amministrazione aggiudicatrice può esigere che l'operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell'esecuzione del contratto.

L'art. 89 del nuovo Codice, invece, sembra ammettere testualmente soltanto la fattispecie dell'avvalimento operativo.

In particolare, l'art. 89, comma 9 stabilisce che, in corso di esecuzione dell'appalto, siano eseguite “verifiche sostanziali” circa l'effettivo possesso (anche) delle “risorse”oggetto di avvalimento e, soprattutto “l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto”. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.

Dall'analisi del dato testuale, quindi, sembra che nel nuovo Codice sia contemplato soltanto l'avvalimento che includa necessariamente il “prestito” di risorse umane e strumentali ben individuate (nonostante l'individuazione concreta di tali risorse, nel caso di avvalimento della capacità economica e finanziaria, sia stata considerata come elemento “imprevedibile” al momento della sottoscrizione del contratto).

Si potrebbe, pertanto, da una lato ipotizzare che nel nuovo Codice il legislatore abbia richiesto un quid pluris rispetto al passato, rendendo necessaria in ogni caso la traditio simbolica dei requisiti (ad es. ricorrendo all'affitto di azienda o di ramo di azienda), così limitando il campo di interpretazione dell'oggetto del contratto, che sarebbe sempre nullo in assenza dei predetti elementi concreti.

In alternativa, ed in attesa di pronunce giurisprudenziali sul punto, considerando ancora attuale l'orientamento giurisprudenziale in commento, si potrebbe interpretare l'art. 89, comma 9, nuovo Codice come applicabile al solo avvalimento operativo, in tal modo recuperando coerenza con l'art. 63, comma 1, par. 3, della Direttiva n. 24/2014 e così limitando – in caso di avvalimento di garanzia – le “verifiche” in corso di esecuzione al possesso effettivo del fatturato dichiarato nel contratto (senza, cioè, verificare anche l'effettivo utilizzo di personale e mezzi dell'impresa ausiliaria).

In dottrina si segnala C. ZUCCHELLI, L'avvalimento, in M.A. SANDULLI-R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008; A.G. PIETROSANTI, Sugli oneri dichiarativi in tema di avvalimento, in Foro amm., fasc. 12, 2015, 3219 e ss.