Fatturato maturato dal concorrente in servizi analoghi tra requisito “sostanziale” e soccorso istruttorio

La sentenza affronta, tra gli altri, il tema della sanabilità – mediante ricorso al soccorso istruttorio – della dichiarazione con la quale il concorrente in sede di gara, in “apparente” violazione della lex specialis, abbia omesso di specificare i nominativi delle controparti contrattuali con le quali il requisito del fatturato era stato effettivamenete maturato.

Più nel dettaglio, nell'ambito dell'affidamento di un servizio di brokeraggio assicurativo, il disciplinare di gara aveva previsto che il concorrente avrebbe dovuto dimostrare di aver “intermediato” premi netti per coperture assicurative per un certo importo complessivo, con la precisazione che il concorrente, in seno alla predetta dichiarazione, avrebbe dovuto indicare con apposito allegato l'elenco dei servizi di cui trattasi, il soggetto assicurato con i relativi recapiti oltreché l'oggetto, l'importo e gli estremi delle corrispondenti polizze assicurative. Per altro verso, il medesimo disciplinare ammetteva il ricorso al soccorso istruttorio.

In sede di partecipazione alla gara l'appellante si era limitata ad indicare – adducendo ragioni di riservatezza – “cliente A, B e C” in luogo dei nominativi delle controparti contrattuali. Ne conseguiva, a seguito del giudizio di primo grado, l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva già disposta in suo favore.

Con la pronuncia in esame il Collegio ha riformato la decisione dei Giudici di prime cure affermando che a fronte della compresenza di una clausola della lex specialis di gara che sembra deporre per la “inescusabilità” di tale omissione e di un'altra clausola che sembra ammettere il legittimo ricorso al soccorso istruttorio, si deve dare prevalenza al principio “eurounitario” del favor participationis ed alla tutela del legittimo affidamento ingenerato nel concorrente da una disciplina di gara poco chiara e certamente non univoca.

Sempre a giudizio del Collegio, pertanto, una volta rilevata l'incompletezza della dichiarazione resa dal concorrente, la stazione appaltante avrebbe potuto – ed anzi dovuto – ammettere quest'ultimo al soccorso istruttorio in virtù di quanto disposto dall'arti. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis), onde rilevare l'effettiva sussistenza del requisito richiesto.

Contariamente a quanto stabilito dal TAR, infatti, la dichiarazione così resa non determina la carenza di un elemento essenziale della domanda di partecipazione alla procedura (con conseguente esclusione del concorrente dalla gara) ma – al più – rappresenta una mera “irregolarità” della dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi del d.P.R. n. 145 del 2000, e come tale certamente assogettabile al soccorso istruttorio.

Come ribadito dalla sentenza, il soccorso istruttorio è strumentale alla realizzazione del principio fondamentale del favor partecipationis, necessario per assicurare all'amministrazione la più ampia concorrenza fra le imprese e quindi il miglior risultato economico e mira, così, ad evitare che la materia del public procurement sia regolata da inutili formalismi che hanno il solo effetto di sviare dal raggiungimento del miglior risultato conseguibile dalla stazione appaltante, senza nulla aggiungere in termini di par condicio e di trasparenza dell'attività amministrativa.

Ferma la descritta corretta interpretazione della lex specialis – conclude il Collegio – in ogni caso è da escludere che la stazione appaltante possa, in spregio al dettato di cui all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, attribuire valore “escludente” ad una dichiarazione come quella dispecie in quanto, se tale interpretazione fosse conforme al significato sotteso alla lex specialis di gara, quest'utlima sarebbe da dichiararsi – in parte qua – nulla per violazione dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (norma anch'essa applicabile ratione temporis), secondo cui «[…] i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle […]».