Termini e condizioni per il rispetto dell’obbligo sancito dall’art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016

L'art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 ha espressamente previsto l'obbligo per i soggetti pubblici e privati titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici (già esistenti o di nuova aggiudicazione) di affidare una quota pari all'80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica. Dal suddetto obbligo sono escluse unicamente le concessioni (già in essere o di nuova aggiudicazione) affidate con la formula della finanza di progetto o con procedura di gara ad evidenza pubblica.

Per le concessioni già in essere, l'art. 177 ha previsto, al comma 2, un periodo transitorio di adeguamento di ventiquattro mesi: “le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice”.

La formulazione letterale della norma conduce univocamente alla conclusione secondo cui l'obbligo di evidenza pubblica è immediatamente operativo e il termine di ventiquattro mesi è soltanto un termine finale, “entro” (e non a partire da) il quale deve essere raggiunta l'aliquota minima dell'80% di contratti affidati mediante gara. La conseguenza è che, mano a mano che i precedenti contratti vengono a scadenza, i nuovi contratti devono, sin da subito, essere affidati mediante gara.

La tesi alternativa secondo cui il termine di ventiquattro mesi sarebbe un termine iniziale (nel senso che l'obbligo diventerebbe operativo solo dopo ventiquattro mesi dall'entrata in vigore del codice), oltre a non tenere conto del dato letterale (che individua – come si è già evidenziato – nei ventiquattro mesi un termine massimo non superabile), porterebbe anche ad un differimento irragionevole (e non predeterminabile sotto il profilo temporale) del nuovo assetto pro-concorrenziale. Se si esclude, infatti, l'immediata operatività dell'obbligo nei primi ventiquattro mesi, per i contratti che vengono a scadenza o che vengono ex novo affidati in questo arco temporale il nuovo regime sarebbe applicabile solo a partire dalla data (di volta in volta diversa e, quindi, non predeterminabile ex ante) in cui si esaurisce il relativo rapporto contrattuale (ai ventiquattro mesi, quindi, andrebbe di fatto aggiunta la durata di volta in volta prevista dal contratto nelle more stipulato). Si verrebbe, inoltre, a crea una disparità di trattamento tra nuovi concessionari (immediatamente sottoposti all'obbligo di gara) e vecchi concessionari (sottoposti solo a partire dal 19 aprile 2018), disparità difficilmente giustificabile sul piano del rispetto del principio di uguaglianza e parità di trattamento tra gli operatori economici.

L'interpretazione che meglio rispecchia l'intenzione del legislatore è quella secondo l'obbligo di indire la gara è immediato per tutti i nuovi affidamenti (senza distinzione sotto questo profilo tra vecchi e nuovi concessionari) e che la finestra temporale di ventiquattro mesi riservata ai vecchi concessionari riguarda non l'obbligo di gara in quanto tale (immediatamente operativo), ma il rispetto del tetto dell'80%. Rispetto all'obbligo di rispettare il tetto in esame, il legislatore, per i vecchi concessionari (tenendo conto del fatto dell'esistenza di affidamenti pregressi avvenuti senza gara) ha ragionevolmente previsto una periodo transitorio di adeguamento. Il che significa che per i vecchi concessionari la verifica del rispetto del predetto limite dell'80% avverrà solo a partire dal 19 aprile 2018, secondo quanto disposto dal comma 3 dello stesso articolo 177, che affida la verifica all'ANAC, secondo le modalità indicate dalla stessa in apposite Linee guida, prevedendo la periodicità annuale della verifica.

Per i vecchi concessionari la prima verifica annuale dovrebbe avvenire un anno dopo l'esaurimento del periodo transitorio di ventiquattro mesi, ferma restando nelle more la immediata operatività dell'obbligo. Il che consente anche di superare l'ulteriore argomento della società appellata volto ad evidenziare che le Linee guida Anac di cui all'art. 177, comma 3, non risultano ancora adottate.

Un conto quindi è l'obbligo di rispettare il tetto dell'80% (non esigibile prima dei ventiquattro mesi per i vecchi concessionari), un conto è l'obbligo di affidare con gara i singoli contratti (immediatamente operativo anche per i vecchi concessionari).