Sulla modificabilità della soglia d’anomalia fino all’aggiudicazione definitiva

La sentenza puntualizza ambito e portata del principio di stabilità della soglia di anomalia recato nell'articolo 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, in forza del quale è precluso alla stazione appaltante modificare la soglia di anomalia successivamente all'ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte. La decisione è di estremo interesse in quanto, discostandosi da un consolidato orientamento giurisprudenziale, adotta un'interpretazione della norma meno restrittiva di quella generalmente assunta.

Il caso in esame origina dal provvedimento della stazione appaltante di rideterminazione della soglia di anomalia a seguito della riammissione in autotutela di alcuni concorrenti precedentemente esclusi. La riammissione e la conseguente rideterminazione della soglia avvengono in un momento in cui non risulta adottata né l'aggiudicazione provvisoria né l'aggiudicazione definitiva, sebbene il ricalcolo penalizzi il concorrente che a fronte della soglia originaria si era posizionato primo in graduatoria. Il concorrente penalizzato ha pertanto proposto ricorso contestando la violazione dell'articolo 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, sul presupposto che la norma vieterebbe alla stazione appaltante di rideterminare la soglia di anomalia successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.

Chiamato a pronunciarsi sul ricorso, il TAR Toscana dà preliminarmente atto del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale il divieto posto dall'articolo 32, comma 2-bis sarebbe operante una volta esaurita la fase di ammissione, regolarizzazione ed esclusione delle offerte, con la conseguenza che, oltre tale momento, la soglia di anomalia già determinata non potrebbe più essere modificata né a seguito di provvedimenti di riammissione in autotutela né di pronunce giurisdizionali che abbiano come effetto la riammissione in gara del ricorrente (cfr. anche Cons. St., Sez. V, 26 maggio 2015 n. 2609; TAR Lazio, Latina, 16 marzo 2016 n. 150; Anac, parere n. 130 del 22 luglio 201; TAR Toscana, Sez. I, 9 novembre 2015 n. 1516). Sennonché, il TAR ritiene che il suddetto orientamento debba essere rimeditato alla luce di un'interpretazione sistematica del divieto posto dalla norma, in linea con quanto recentemente affermato da un'altra parte della giurisprudenza amministrativa (CGA Sicilia, 22 dicembre 2015 n. 740; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, n. 583 del 2015; Cons. St., Sez. V, n. 1052 del 2016). In quest'ottica, il divieto posto dall'articolo 38, comma 2-bis sarebbe operante ed attuale solo dopo che la stazione appaltante abbia adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, laddove, anteriormente all'adozione di tale provvedimento, sarebbe pur sempre possibile per la stazione appaltante rideterminare la soglia di anomalia (anche) a seguito di eventuali riammissioni in gara di concorrenti pretermessi. Nella prospettiva logico-sistematica assunta dalla sentenza, la ricostruzione proposta sarebbe giustificata dal fatto che, prima dell'aggiudicazione definitiva, non vi sarebbe ancora nessuna determinazione certa e stabile e sarebbe pertanto incoerente impedire una revisione delle decisioni soltanto preliminarmente assunte, soprattutto a fronte di errori che, ove non tempestivamente corretti, potrebbero esporre la stazione appaltante alle pretese risarcitorie dei concorrenti penalizzati. In secondo luogo, il divieto di ricalcolo della soglia dovrebbe operare soltanto dopo la conclusione di una “fase effettiva” della procedura quale appunto la fase di aggiudicazione definitiva, come sarebbe anche testualmente confermato dall'articolo 11 d.lgs. n. 163 del 2006 che annovera tra le “fasi delle procedure di affidamento” la fase di aggiudicazione definitiva ma non anche la fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.