Procuratore speciale ed onere dichiarativo

Nel caso in cui nella procura rilasciata ad un procuratore della società risulti una locuzione del genere «vengono conferiti tutti i poteri e le facoltà per firmare atti, documenti e quietanze e fare tutto quanto occorrer possa per il buon fine della presente procura, il tutto con pieno esonero degli uffici interessati alle dette operazioni da qualsiasi responsabilità al riguardo e con promessa di ritenere fin d'ora per rato e valido l'operato del nominato procuratore», si evince come l'ampiezza dei poteri conferiti, anche di firma, qualificano non già un mero un mero procuratore ad negotia per singoli e specifici atti, ma una figura assimilabile a quella di una amministratore munito di ampia rappresentanza, tenuto a presentare la dichiarazione concernente l'assenza di precedenti penali ex art. 38 c.c.p.

Non rileva il fatto che il procuratore che avrebbe dovute rendere la dichiarazione la dichiarazione ex art. 38 c.c.p., non abbia speso i propri poteri nella gara e non abbia in alcun modo partecipato alle sue sedute e alle sue operazioni, in quanto è sufficiente il solo rilievo della qualifica sostanziale di amministratore dotato di rappresentanza e l'ampiezza dei poteri conferiti per ritenere che detta dichiarazione debba essere comunque resa anche se i relativi poteri non siano stati esercitati in concreto.

Se è vero che qualora la lex specialis non contenga una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 c.c.p., ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione, è altrettanto vero che tale principio non può trovare applicazione all'ipotesi in cui la previsione della lex specialis, con il suo riferimento onnicomprensivo, inequivoco e di tipo sostanzialistico a «tutti» gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, valorizzi la centralità dei poteri rappresentativi conferiti ai soggetti che abbiano poteri decisori – di diritto o di fatto – sulle sorti della società, con obbligo della relativa dichiarazione a pena espressa di esclusione.

L'interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza della quale la tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l'esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto, comporta che la sanzione della esclusione possa conseguire anche se non espressamente prevista da una norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara.

Sussiste la natura imperativa dell'obbligo dichiarativo in capo anche ai procuratori speciali muniti di tali poteri rappresentativi da potersi considerare veri e propri amministratori della società, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, la cui efficacia cogente si estende anche a tali figure, per quanto non espressamente contemplate dalla disposizione, per le ragioni ben chiarite dall'Adunanza Plenaria nelle sentenze n. 23 del 2013 e n. 9 del 2014, con conseguente esclusione, per i rilevanti interessi in gioco, dei concorrenti che abbiano omesso di presentare le dichiarazioni di cui all'art. 38 relative alla moralità professionale di tali soggetti.

Nell'ipotesi di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione.