Intermediari ex artt. 106 e 107 TUB

Il Collegio ricostruisce, preliminarmente, il quadro normativo, precisando che:

- il d.lgs. 385/1993 (t.u. bancario), antecedentemente alle modifiche introdotte dal d.lgs. 141/2010, prevedeva all'art. 106 un elenco generale degli intermediari finanziari ed all'art. 107 un elenco speciale, e l'art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva che l'offerta dei concorrenti fosse corredata da una garanzia rilasciabile dagli intermediari iscritti nell'elenco speciale previsto dal predetto art. 107;

- il nuovo testo dell'art. 106 del t.u.b., ha previsto un unico albo degli intermediari finanziari, mentre l'art. 107 nella nuova formulazione indica le condizioni in base alle quali gli intermediari sono autorizzati ad esercitare l'attività;

l'art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006, nella formulazione introdotta dal d.lgs. 169/2012, prevede che la fideiussione possa essere rilasciata dagli intermediari iscritti all'albo di cui all'art. 106 del t.u.b.;

- l'art. 10 d.lgs. n. 141 del 2010, ai commi 1 e 3, in via transitoria, prevede che, fino all'emanazione delle disposizioni attuative, gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco generale di cui all'originario art. 106 e nell'elenco speciale di cui all'art. 107, possono continuare ad operare per un periodo di dodici mesi successivo al completamento degli adempimenti attuativi;

la disciplina attuativa, prevista dall'art. 106, comma 3, è stata emanata con d.m. 2 aprile 2015 n. 53, pubblicato (nella G.U. n. 105 dell'8 maggio 2015, vale a dire) successivamente al termine di presentazione delle offerte nella gara in esame.

Successivamente, il Collegio ha ricordato che il bando di gara richiamava l'art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006 (che si riferisce all'art. 106 del t.u.b.) mentre il disciplinare prevedeva, nel caso di specie, che la fideiussione potesse essere rilasciata dagli “intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107”.

Nel corso della gara, veniva proposto un quesito con cui si chiedeva se tra i soggetti indicati dal disciplinare potessero essere ricompresi i soggetti di cui all'art. 106: la Stazione appaltante, con il chiarimento n. 44 in data 17 aprile 2015, ha risposto che “sono ricompresi anche i soggetti ex art. 106, nei limiti riportati dal c. 3 dell'art. stesso”.

Soltanto dopo la presentazione delle offerte, sono intervenuti il comunicato del presidente dell'ANAC in data 6 luglio 2015 (che ha chiarito che, “fino al 12 maggio 2016, continuerà ad applicarsi, per gli intermediari non iscritti al nuovo albo unico, il regime antecedente secondo cui gli intermediari abilitati al rilascio delle garanzie previste dal Codice dei Contratti, sono soltanto quelli iscritti nell'elenco previsto dall'art. 107 del TUB”), e l'integrazione in data 21 ottobre 2015 (con cui è stato precisato la disponibilità sul sito della Banca d'Italia degli elenchi degli intermediari finanziari); nonché, la pubblicazione in data 29 luglio 2015 sul sito della Banca d'Italia di un avviso con allegato un elenco di soggetti segnalati per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione, comprendente GBM (e Osella, che aveva rilasciato la cauzione a C.M.B.); il parere dell'ANAC n. 183 in data 28 ottobre 2015.

Il Collegio ha chiarito che, in una controversia (peraltro, relativa ad una gara precedente al d.l. 90/2014) analoga, è stato ritenuto che solo dopo l'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione le norme facenti riferimento agli intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 o 107 citati possono essere considerate riferite a quelli iscritti nell'albo di cui all'art. 106 nel nuovo testo; e che, poiché l'art. 75 d. lgs. n. 163 del 2006 faceva riferimento ad una disposizione non ancora in vigore ed era all'epoca allo stato inapplicabile, condivisibilmente la Commissione di gara ha ritenuto scusabile l'errore nella produzione della garanzia, con sussistenza dei presupposti del soccorso istruttorio disposto nei confronti di tutti i concorrenti, disciplinato dall'art. 46 d. lgs. n. 163 del 2006, anche in applicazione del principio della tutela della massima partecipazione alla gara (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 687 del 2015).