Escussione della cauzione in caso di non veridicità delle dichiarazioni rese in ordine ai requisiti generali

In sede di verifica della documentazione amministrativa della ricorrente, la Commissione attivava il subprocedimento per il soccorso istruttorio cd. "a pagamento", ai sensi degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, attese le carenze essenziali riscontrate. In specie alla Società ricorrente veniva richiesto di presentare: una nuova ed idonea cauzione provvisoria, data l'inidoneità della stessa ed una nuova dichiarazione con indicazione nominativa dei direttori tecnici e dei procuratori speciali. La Commissione, inoltre, nel precisare l'importo della sanzione pecuniaria in caso di regolarizzazione documentale avvertiva che in caso di mancata regolarizzazione entro il termine concesso si sarebbe proceduto all'esclusione automatica del concorrente dalla procedura, senza irrogazione della sanzione.

In pendenza del termine per l'integrazione documentale “a pagamento”, la stazione appaltante avviava d'ufficio le verifiche circa la veridicità delle dichiarazioni rese dalla medesima Società in ordine al possesso, in capo ai soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni, del requisito di cui all'art. 38, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006. A ridosso della scadenza del termine per la sostituzione della polizza, veniva evidenziato che dai casellari giudiziali estratti d'ufficio erano emerse alcune discrasie ed evidenze penali in capo ad alcuni soggetti rispetto a quanto dichiarato dalla Società in sede di gara, che necessitavano della valutazione della stazione appaltante circa l'incidenza o meno di dette evidenze sulla moralità professionale dell'impresa. La Società provvedeva a presentare memorie scritte di chiarimento e documenti giustificativi. A ciò seguiva il provvedimento di esclusione della Società dalla gara non solo per la mancata regolarizzazione della polizza fideiussoria ma anche per una presunta non veridicità della dichiarazione di responsabilità da questi resa in sede di gara.

Ritenendo erronee ed illegittime le citate determinazioni, il ricorrente le ha impugnate al fine di contestare la propria esclusione limitatamente all'ipotesi di falsa dichiarazione, con comunicazione all'ANAC ed alla Procura della Repubblica della notizia e con richiesta d'incameramento della polizza fideiussoria di 90.000 euro.

Il TAR ha respinto il ricorso, ripercorrendo i fatti summenzionati e sulla scorta delle seguenti considerazioni:

1. la richiesta di regolarizzazione onerosa è stata predisposta e inoltrata dalla Commissione alla Società ricorrente mentre, in un secondo momento, la stazione appaltante ha rilevato la presenza in BDNCP dei certificati del casellario giudiziale dell'Amministratore unico che riportava un provvedimento di condanna non oggetto di dichiarazione;
2. proprio per evitare che l'operatore economico potesse regolarizzare la cauzione per, poi, vedersi aprire un procedimento relativo alla mancata dichiarazione di un provvedimento penale di condanna, l'amministrazione ha deciso di rendere note subito alla Società le proprie determinazioni al riguardo;
3. per quanto attiene alla buona fede del dichiarante ed alla mancanza di gravità del reato, va considerato che il requisito della buona fede non opera in caso di dichiarazioni erronee, in quanto la sanzione dell'esclusione dalla gara non presuppone un comportamento doloso o colposo del dichiarante;
4. pertanto, non è onere della Stazione appaltante valutare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione;
5. né si può affermare che il reato sarebbe irrilevante stante l'intervenuta estinzione del medesimo a seguito del decorso del termine (due anni) previsto dall'art. 460 c.p.p.: l'estinzione del reato non è automatica e legata al mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale;
6. ad ogni modo, avuto riguardo a quanto stabilito dalla lex specialis, ed in considerazione del principio di eterointegrazione con la norma di legge, l'inosservanza dell'obbligo di rendere al momento di presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste (ivi compresa quella in ordine all'indicazione di tutte le condanne riportate, anche quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione) comporta l'esclusione del concorrente (Cons. St., Sez. V, 30 novembre 2015 n. 5403);
7. in ordine alla prospettazione di una presunta illegittimità della decisione di escutere la cauzione provvisoria a fronte del rilevato mendacio, è stato rilevato che il disciplinare di gara prevedeva la possibilità di procedere all'incameramento della cauzione provvisoria nell'ipotesi di dichiarazioni mendaci e che, secondo la giurisprudenza, l'escussione della cauzione per il concorrente opera anche nel caso in cui non corrisponda al vero quanto dichiarato in occasione della rappresentazione di requisiti generali (cfr. Cons. St., Ad. Plen. 10 dicembre 2014 n. 34).