Appalti di lavori: esclusione dalla procedura di gara per mancata indicazione del nominativo del geologo in sede di offerta

La mancata indicazione del nominativo del geologo in sede di offerta è oggetto di orientamenti giurisprudenziali contrastanti.

In particolare è controversa la questione relativa alla necessità di disporre o meno l'esclusione dalla gara nel caso in cui l'impresa non abbia indicato il nominativo del geologo già in sede di offerta, non essendo applicabile in tal caso il soccorso istruttorio.

Per diverso tempo si è ritenuto che il geologo non fosse qualificabile come progettista ma piuttosto come mero esecutore, motivo per il quale l'indicazione del suo nominativo al momento dell'offerta non rappresentava un elemento costitutivo della stessa ben potendo essere integrato in un momento successivo (anche con il soccorso istruttorio).

La giurisprudenza più recente, nello specifico la pronuncia della V Sezione del Consiglio di Stato n. 1595, 10 marzo 2016, ha mutato orientamentoaffermando che le relazioni specialistiche, ai sensi del comma 1 dell'articolo 35 d.P.R. 207 del 2010, costituiscono una parte coessenziale del progetto esecutivo, così da qualificare come progettisti in senso proprio – e non come meri collaboratori – i professionisti che le hanno redatte.

Tale soluzione, infatti, implica inevitabilmente che il ruolo del geologo debba essere considerato alla stessa stregua del progettista, con il conseguente obbligo di indicazione in sede di offerta pena l'esclusione della gara.

Una volta qualificato il geologo come progettista, inoltre, opera il divieto di subappalto relativo agli incarichi di progettazione di cui al comma 3 dell'articolo 91 del vecchio Codice del contratti (d.lgs. n. 163 del 2006), confermato dall'art. 31 comma 8 del nuovo Codice degli Appalti (d.lgs. n. 50 del 2016) il quale prevede che «L'affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali».

Alla luce del nuovo indirizzo dei giudici amministrativi, la mancata indicazione del nominativo del geologo non rappresenta più una mera irregolarità (pur essenziale) della domanda di partecipazione, ma integra un vizio essenziale dell'offerta che comporta l'esclusione dalla gara dell'impresa.

L'individuazione preventiva del tecnico geologo costituisce, dunque, condizione di ammissibilità dell'offerta dei concorrenti e, pertanto, la carenza di tale indicazione e di tale allegato tecnico non è emendabile con il potere di soccorso, trattandosi di un profilo di grave incompletezza dell'offerta tecnica.

Ciò è confermato anche dall'art.83, comma 9, Codice degli Appalti il quale prevede che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara (…)».

In conclusione, la mancata presentazione della relazione geologica determina una grave carenza o incompletezza dell'offerta tecnica, tale da minarne l'affidabilità e la valutabilità senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

Un altro punto sul quale la giurisprudenza non è concorde consiste, invece, nella necessità/obbligatorietà della relazione geologica in tutte le fasi degli appalti di progettazione, anche in difetto di previsione espressa del bando, pena l'esclusione dalla gara.

L'art. 35 del d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che il progetto esecutivo deve prevedere almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo.

Questa disposizione deve essere letta in combinato disposto con quella di cui all'articolo 26, comma 1, lett. a), a norma del quale il progetto esecutivo deve necessariamente comprendere la relazione geologica, anche a prescindere dall'espresso richiamo che di tale obbligo sia contenuto nell'ambito della lex specialis di gara.

A suffragare quanto sopra vi è anche l'articolo 17, comma 1, lettera d), secondo cui il progetto preliminare è composto, tra l'altro, dagli accertamenti e dalle indagini geologiche preliminari. È evidente, pertanto, che i profili geologici devono essere analizzati già in sede di predisposizione dello studio di fattibilità, illustrati ed analizzati nel progetto definitivo e successivamente in quello esecutivo.

L'interpretazione delle norme citate, perciò, sembra considerare necessaria la relazione geologica in tutte le fasi della progettazione, anche in quella esecutiva (ex multis TAR Campania, Napoli, sentenza 19 marzo 2014, n. 1578), a prescindere dal richiamo espresso nel bando.

Secondo la richiamata giurisprudenza (Cons. St. n. 1595 del 10 marzo 2016) la necessità della relazione geologica in sede di progettazione esecutiva, dunque, resta ferma anche nelle ipotesi in cui non sussistano differenze di notevole rilievo fra la progettazione definitiva, posta a base di gara, e quella di livello esecutivo oggetto dell'offerta tecnica.

Per completezza si rappresenta come, altro orientamento affermi, invece, che l'esclusione dalla gara possa essere giustificata solo quando la mancanza della relazione specialistica, rappresentativa delle modifiche introdotte, sia espressiva di una carenza progettuale tale da impedire di comprendere nel dettaglio l'insieme unitario delle lavorazioni e nella ipotesi in cui non sussistano difformità tra le fasi di progettazione.

Sotto il profilo normativo, in ogni caso, il nuovo Codice degli appalti sembra fornire una soluzione alla problematica.

L'art. 23 Codice degli Appalti comma 1, infatti, prevede che «La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo ed è intesa ad assicurare: (…) omissis e) il rispetto dei vincoli idro-geologici, sismici e forestali nonché degli altri vincoli esistenti».

Tutte e tre le progettazioni, dunque, devono assicurare il rispetto dei vincoli geologici.

Elemento cardine del nuovo impianto normativo consiste, altresì, nel fatto che le progettazioni definitiva ed esecutiva sono, preferibilmente, svolte dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità̀ e coerenza al processo (art. 23, comma 12, Codice degli Appalti). Il nuovo progettista deve accettare l'attività progettuale svolta in precedenza, salvo motivare le ragioni di un eventuale affidamento disgiunto.

Dunque, prevale il principio di continuità nelle progettazioni; unico divieto è quello di cui al successivo art. 24, comma 7, che prevede il solo divieto per gli affidatari degli incarichi di progettazione di partecipare alla gara per l'appalto dei lavori (cfr. Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti Documento di consultazione Affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria).

Nel nuovo d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha confermato, in parte, le previsioni precedenti e, allo stesso tempo, ha puntualmente specificato, nell'ambito dei vari livelli di progettazione, gli obiettivi che questa deve assicurare (articolo 23 Codice degli Appalti, “Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi”) evidenziando, in particolare, che deve essere garantita la compatibilità̀ geologica, geomorfologica, idrogeologica dell'opera [lettera i) del comma 1 art. 23].

Il quadro delineato trova conferma nelle giurisprudenza di seguito illustrata.

In relazione alla necessità della relazione del geologo:

i) la relazione del geologo deve necessariamente essere posta a corredo del progetto esecutivo, ai sensi del comma 1 dell'articolo 35 del d.P.R. n. 207 del 2010, in quanto «il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo»; ed ancora, «la previsione di cui all'articolo 35 d.P.R. n. 207/2010 deve essere letta in combinato disposto con quella di cui al precedente articolo 26, comma 1, lettera a) d.P.R. n. 207 del 2010, secondo cui il progetto esecutivo deve necessariamente comprendere – inter alia – la relazione geologica (e ciò, anche a prescindere dall'espresso richiamo che di tale obbligo sia stato fatto nell'ambito della lex specialis di gara)» (Cons. St. n. 1595 del 10 marzo 2016);

ii) le relazioni specialistiche costituiscono una parte coessenziale del progetto esecutivo, sì da qualificare come progettisti in senso proprio – e non come meri collaboratori – i professionisti che le hanno redatte. Pertanto, non trova applicazione il principio del soccorso istruttorio in quanto «Al riguardo ci si limita qui ad osservare che la mancata indicazione del nominativo del geologo non rappresentasse una mera irregolarità̀ (pur se essenziale) della domanda di partecipazione, ma concretasse piuttosto il difetto di un elemento essenziale dell'offerta il quale, ai sensi del comma 1-bis dell'articolo 46 del “Codice”, non poteva che comportare l'esclusione dell'appellante CSM dalla gara» (Cons.St. n. 1595 del 10 marzo 2016);

iii) la valutazione circa l'indicazione del geologo come condizione di ammissibilità dell'offerta postula, dunque, la previa risoluzione della questione che attiene alla necessità di redazione della relazione geologica nella fase della progettazione esecutiva oggetto di affidamento. Il TAR Napoli (Campania), Sez. I, n. 2225 del 04 maggio 2016, pur tenendo conto dell'orientamento diverso del Consiglio di Stato, ha affermato che «quanto alla documentazione che deve comporre il progetto esecutivo, in base all'art. 35 del D.P.R. n. 207 del 2010, esso contiene [...] “almeno le medesime relazione specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo”; a sua volta, l'art. 26 d.P.R. n. 207/2010 del medesimo regolamento ricomprende, tra le relazioni tecniche e specialistiche che accompagnano il progetto definitivo, proprio la relazione geologica che definisce il modello geologico del sottosuolo, illustra e caratterizza gli aspetti stratigrafici, strutturali, idrogeologici, geomorfologici, nonché il conseguente livello di pericolosità geologica; dal combinato disposto delle due disposizioni emerge quindi che la relazione geologica costituisce un elaborato imprescindibile del progetto definitivo e di quello esecutivo, con la conseguenza che si appalesa imprescindibile la previa indicazione del geologo nel gruppo di progettazione: tale esigenza, dal punto di vista logico - funzionale, è imposta anche dal rapporto di stretta simmetria e differenziazione esistente tra i vali stadi di progettazione considerati, visto che la progettazione esecutiva costituisce la conclusione di un percorso armonico che racchiude tutte le fasi che in essa si finiscono per ritrovarsi» (in tal senso anche TAR Napoli, (Campania), Sez. I, n. 1578 del 19 marzo 2014);

iv) la relazione geologica è necessaria anche se non si prevedono modifiche al progetto definitivo predisposto dalla stazione appaltante e posto a base di gara, «non potendosi giammai prescindere dal contributo del geologo, fosse anche al fine di verificare e confermare che le previsioni progettuali oggetto di offerta tecnica del concorrente, dal punto di vista geologico, non implicano modificazioni rispetto alla progettazione definitiva» (TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 1837 del 2015). Con le richiamate pronunce il TAR Napoli aveva, dunque, ritenuto che, trattandosi di elaborato essenziale della progettazione esecutiva ai sensi dell'art. 26 e 35 d.P.R. n. 207 del 2010, la mancata predisposizione della relazione geologica a firma di un tecnico geologo costituisce causa di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica.

Di segno contrario, il seguente orientamento che ha riformato in parte i principi enunciati dalla citata giurisprudenza di primo grado:

i) secondo il Consiglio di Stato, nel tripartire i livelli della progettazione per le opere pubbliche, il codice dei contratti pubblici definisce le caratteristiche fondamentali del progetto, posto al livello di maggiore dettaglio, specificando che esso determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, ed «è tra l'altro costituito “dall'insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture”, quindi deve essere redatto “sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti”, oltre che “degli eventuali ulteriori studi e indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari e sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo” (art. 93, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006); […] in conformità al dato normativo primario, il regolamento di attuazione al codice dei contratti pubblici prevede che il progetto esecutivo “costituisce la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l'intervento da realizzare” (art. 33 codice dei contratti pubblici), ed impone che esso sia corredato delle relazioni specialistiche già facenti parte del progetto definitivo “che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo” (art. 35 codice dei contratti pubblici)». L'esclusione dalla gara può giustificarsi «in quanto la mancanza della relazione specialistica rappresentativa delle modifiche introdotte sia espressiva di una carenza progettuale che impedisca di comprendere nel dettaglio l'insieme unitario delle lavorazioni di cui si compone l'opera, e dunque che rispetto allo stadio progettuale definitivo siano appunto state introdotte soluzioni tecniche che avrebbero dovuto essere debitamente evidenziate, se del caso da parte di tecnici abilitati nella materia specialistica» (Cons. St., Sez. V, n. 630 del 17 febbraio 2016)

In relazione alla necessità della indicazione del nominativo del geologo:

i) il Consiglio di Stato, Sezione V, con ordinanza n. 2121 del 9 giugno 2016, ha respinto la richiesta cautelare su un ricorso in appello presentato per la riforma della sentenza emessa dal TAR Campania Salerno n. 1001 del 5 aprile 2016 che aveva sostanzialmente aderito all'interpretazione del Consiglio di Stato sentenza, n. 630 del 17 febbraio 2016 [cfr. par. 4 v)], seppur antecedente alla sentenza emessa della medesima sezione, sentenza n. 1595 del 10 marzo 2016 ([cfr. par.4 i) e ii)], che invece ha affermato la necessità dell'indicazione del geologo nell'offerta e la necessità della relazione geologica con il progetto esecutivo a prescindere dalla esistenza o meno di lievi differenze dei progetti (definitivo ed esecutivo).

Allo stato, l'orientamento giurisprudenziale non è unitario.

Il nuovo Codice degli appalti (d.lgs n. 50 del 2016) offre sicuramente una via di uscita, considerato che l'art. 23 Codice degli Appalti (Livelli di progettazione), comma 1, considera gli accertamenti geologici come essenziali in tutti e tre i livelli di progettazione. È quindi auspicabile e prevedibile, per il futuro, un orientamento uniforme della giurisprudenza che consenta agli operatori del settore e alle stazioni appaltanti di operare in un quadro di chiarezza, tale da consentire il rispetto del principio di parità di trattamento.