Non sono immediatamente escludenti le clausole del bando che individuano l’importo posto a base di gara

La fattispecie. La Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Puglia indiceva un procedura ristretta per l'affidamento in concessione di servizi aggiuntivi per la valorizzazione di diverse sedi museali e monumenti pugliesi. La ricorrente non presentava la domanda di partecipazione alla gara ma impugnava direttamente la lettera di invito e il capitolo tecnico deducendo l'oggettiva impossibilità di formulare un'offerta remunerativa in quanto il valore indicato nella lex specialis era tale da non consentire la copertura neanche dei costi fissi dell'appalto, tant'è che sarebbe stata in perdita già un'offerta pari agli importi posti a base di gara.

La domanda di partecipazione alla gara deve essere sempre presentata se l'illegittimità della lex specialis attiene esclusivamente ad aspetti strettamente economici.

La sentenza in esame conferma l'esito del giudice di prime cure dichiarando, a sua volta, l'inammissibilità dell'appello.

E' noto che la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere, in via generale, che la legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento di una situazione giuridica attiva, protetta dall'ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall'amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato. Nello specifico settore degli appalti pubblici tale legittimazione è stata poi declinata nel senso che deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione (Cons. St., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. St., Sez. IV, 6 aprile 2016, n. 1352), con la conseguenza quindi che l'operatore economico che volontariamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita.

A tale regola generale fanno tuttavia eccezione solamente le tre seguenti tassative ipotesi: 1) quando si contesti in radice l'indizione della gara in sé; 2) quando si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; 3) quando si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Tra queste ultime, come è noto, vi rientrano non solo quelle che prescrivono ictu oculi requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, ma anche quelle che determinano «un'abnorme restrizione all'accesso alla selezione e quindi alla conseguente tutela, precludendo a priori scelte economiche che l'operatore vorrebbe introdurre nella procedura di gara in chiave competitiva, ferma restando l'impossibilità che l'impresa assente miri, con la propria impugnativa, ad imporre all'amministrazione condizioni di maggiore convenienza finanziaria o gestionale».

Ciò premesso, la pronuncia stabilisce che nell'ambito di questa ultima tipologia di clausole immediatamente escludenti «non possono farsi rientrare anche quelli che individuano l'entità dell'importo posto a base di gara soprattutto nel caso in cui, in concreto, almeno una impresa abbia partecipato alla selezione e la sua offerta non sia stata esclusa ma ritenuta meritevole di aggiudicazione» (Cons. St., Sez. V, 26 giugno 2013, n. 3404).