Il potenziamento del ruolo dell’ANAC a seguito dell’approvazione della l. 28 gennaio 2016, n. 11

Con la legge 28 gennaio 2016, n. 11, il legislatore ha ritenuto opportuno, in un'ottica di incremento dell'efficienza del settore dei contratti pubblici, potenziare il ruolo dell'Autorità preposta alla relativa vigilanza, attribuendole poteri e funzioni del tutto innovativi per la loro maggiore capacità di incidere, ex ante, sulla disciplina della materia nonché, ex post, sulle condotte poste in essere dalle stazioni appaltanti e dagli operatori economici. L'ampia gamma di compiti assegnati da ultimo all'ANAC le consentiranno, a seguito dell'approvazione dei relativi decreti delegati, di intervenire in maniera significativa sull'attività degli agenti pubblici e privati del settore, indirizzando e correggendo la loro azione sin dalla predisposizione del bando, coprendo l'intera fase dell'evidenza pubblica nonché la fase relativa all'esecuzione del contratto.

Tra le principali novità introdotte dalla citata legge delega vi è la previsione della tenuta da parte dell'ANAC di elenchi ed albi dei soggetti che operano nel settore, nonché dell'unificazione, presso l'Autorità stessa, delle banche dati nelle quali dovranno essere raccolte tutte le informazioni relative agli appalti nazionali centrali e locali.

A tal proposito si evidenzia in primo luogo come, ai sensi dell'art. 1, comma 1, lett. q), n. 2, l. n. 11 del 2016 venga previsto il potenziamento degli strumenti informatici a servizio della trasparenza. Ebbene, già prima dell'approvazione della legge delega, l'ANAC riuniva presso di sé l'AVCpass, relativo ai requisiti delle imprese, la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, contenente tutte le informazioni fondamentali sulle gare attive in Italia, l'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, il Simog, ossia il sistema informativo di monitoraggio gare, che consente il rilascio del CIG (codice identificativo di gara) e le banche dati sulla trasparenza. Alla luce di quanto disposto dalla legge delega in commento, tutti i citati strumenti, la cui titolarità è confermata in capo all'ANAC, ad eccezione dell'AVCpass, (per quanto riguarda l'accertamento dei requisiti generali di qualificazione, l'art. 1, comma 1, lett. z), prevede la creazione di un'unica banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con contestuale revisione e semplificazione dell'attuale sistema AVCpass) dovranno essere migliorati e potenziati, al fine di concorrere alla lotta alla corruzione, di evitare conflitti di interesse e di favorire la trasparenza nel settore degli appalti e delle concessioni.

In tale direzione muove altresì la previsione di cui all'art. 1, comma 1, lett. s), l. n. 11 del 2016, ai sensi della quale spetterà al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC definire indirizzi generali volti a garantire adeguati livelli di trasparenza e conoscibilità, innanzitutto prevedendo a tale scopo la pubblicazione su un'unica piattaforma digitale, la cui tenuta è affidata all'ANAC, di tutti i bandi di gara.

Portata assolutamente dirompente va riconosciuta poi alle statuizioni di cui all'art. 1, comma 1, lett. hh) e eee), l. n. 11 del 2016, le quali prevedono rispettivamente la creazione presso l'ANAC di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di appalti pubblici e contratti di concessione, (la nomina della commissione dovrà avvenire per ciascuna gara sulla base di una rosa di candidati indicati dall'Autoritàin numero pari almeno al doppio rispetto ai membri da nominare e garantendo il principio della rotazione; la scelta dovrà poi avvenire con sorteggio nell'ambito di tale lista), nonché di un elenco comprendente tutti gli enti che abbiano effettuato affidamenti in houseovvero che esercitano funzioni di controllo o di collegamento rispetto ad altri enti, tali da consentire affidamenti diretti (l'iscrizione a tale elenco avverrà a domanda dell'ente interessato previa verifica da parte dell'ANAC del possesso dei requisiti richiesti).

Un'ulteriore novità degna di nota riguarda la creazione sotto la direzione dell'ANAC, ai sensi dell'art. 1, comma 1, lett. q), n. 5, l. n. 11 del 2016, di un sistema amministrativo di penalità e premialità, in base al quale vengono introdotti meccanismi di valutazione della condotta delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, collegati in primo luogo all'adempimento o meno delle stesse all'obbligo di denuncia dei tentativi di estorsione e corruzione ivi previsto. Sulla base di quanto stabilito dalla disposizione citata, viene altresì affidato all'ANAC il compito di comminare sanzioni nei casi di omessa o tardiva denuncia nonché di individuare le norme del Codice la cui violazione determina l'irrogazione di sanzioni amministrative.

Le novità che si presentano maggiormente dirompenti nell'ambito del potenziamento del ruolo dell'Autorità e delle peculiarità di intervento alla stessa riconosciute nell'ambito della sua attività di vigilanza di settore, sono contenute all'art. 1, comma 1, lett. t), l. n. 11 del 2016. In particolare, ai sensi della disposizione citata, vengono attribuite all'ANAC più ampie funzioni di promozione dell'efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche e di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti. Tra queste assume centrale rilevanza, innanzitutto, il potere di intervento cautelare: all'Autorità sarà infatti consentito, per la prima volta, sospendere atti delle procedure di evidenza pubblica indette dalle stazioni appaltanti (spetterà al legislatore stabilire i presupposti e i limiti dell'esercizio di un siffatto potere).

Quanto, invece, agli atti di indirizzo, lo stesso art. 1, comma 1, lett. t), l. n. 11 del 2016, citato riconosce all'ANAC la possibilità di adottare linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, «anche dotati di efficacia vincolante». Viene peraltro, pleonasticamente, precisato che, contro tutte le decisioni e gli atti assunti dall'ANAC, sarà sempre possibile agire in sede giurisdizionale.

Ancora, sempre con riferimento al potere regolatorio, l'art. 1, comma 5, l. n. 11 del 2016, della legge delega prevede una particolare ipotesi di linee guida aventi carattere generale, che verranno adottate su proposta dell'ANAC e approvate con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere sulle stesse delle competenti Commissioni parlamentari. L'articolo in questione non chiarisce nello specifico il contenuto delle linee guida in questione, sottoposte come detto ad un iter approvativo aggravato; il riferimento al decreto di riordino potrebbe far pensare ad una scelta del legislatore di affidare la disciplina attuativa del Codice di futura emanazione, materia prima contenuta nel d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, a tali atti di regolazione.

Ai sensi dell'art. 1, comma 1, lett. bb),l. n. 11 del 2016, viene poi prevista l'introduzione di un apposito sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, la cui gestione è affidata all'Autorità, al fine di valutare l'effettiva capacità tecnica e organizzativa delle stesse sulla base di predefiniti parametri obiettivi. Tale compito presenta evidenti problemi attuativi, considerata innanzitutto la difficoltà stessa di individuare con esattezza il numero delle stazioni appaltanti. L'obiettivo che sembra prefiggersi il legislatore sembrerebbe essere la realizzazione di un sistema di qualificazione graduale grazie al quale ciascuna amministrazione sia abilitata a gestire appalti commisurati al grado di organizzazione e competenza dimostrata.

Parimenti innovativa risulta la disposizione di cui all'art. 1, comma 1, lett. uu), l. n. 11 del 2016, nella quale viene prevista la revisione del sistema di qualificazione degli operatori economici. Tale sistema dovrà essere ispirato a criteri di omogeneità, trasparenza e verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative e delle competenze tecniche e professionali delle imprese, nonché delle attività effettivamente eseguite.

Dovranno essere altresì introdotte misure di premialità, alla cui disciplina generale è preposta ancora una volta l'ANAC, connesse a criteri reputazionali, basati su parametri oggettivi e su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti e nella gestione dei contenziosi, in armonia con la normativa vigente in materia di rating di legalità.

All'art. 1, coma 1, lett. vv),l. n. 11 del 2016, viene infine previsto un procedimento specifico per la decadenza e la sospensione delle attestazioni SOA, la cui competenza è attribuita all'ANAC.

In linea con quanto già previsto ai sensi del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, il quale,all'art. 37, stabiliva espressamente l'obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all'Autorità l'approvazione di varianti in corso d'opera che superano il dieci per cento dell'importo originario del contratto, all'art. 1, comma 1, lett. ee), l. n. 11 del 2016, viene altresì previsto uno specifico regime sanzionatorio a carico delle stazioni appaltanti per mancata o tardiva comunicazione all'ANAC di tali varianti, qualora relative a contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.

Alla luce dell'analisi fin qui compiuta, appare evidente la portata dirompente dell'intervento normativo in questione, mediante il quale il legislatore ha dato avvio ad un processo di sostanziale riforma del sistema di vigilanza sugli appalti pubblici, attraverso il riconoscimento all'Autorità di settore di poteri sempre più incisivi e penetranti. Per avere contezza della reale portata della riforma, occorrerà ad ogni modo attendere l'approvazione del nuovo Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione e dei relativi atti attuativi.