Avvalimento dei requisiti soggettivi di capacità economica e finanziaria: il contenuto minimo del contratto di avvalimento c.d. “di garanzia”, anche nel caso di avvalimento infragruppo

In caso di avvalimento del requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato pregresso in servizi analoghi, il contratto di avvalimento, al fine di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice un interlocutore commerciale con una solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, deve indicare chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare tutti quegli elementi che giustificano l'attribuzione del requisito partecipativo, non bastando a tal fine la mera riproduzione della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente o di espressioni equivalenti.

In caso di avvalimento infragruppo, la possibilità per il concorrente di presentare, in luogo del contratto di avvalimento, una dichiarazione sostitutiva attestante il legame tra le società, quale misura di semplificazione, non lo esonera dal dover dimostrare l'effettiva disponibilità dei requisiti concretamente messi a disposizione, non essendo sufficiente la mera allegazione dei legami societari.

La vicenda posta all'attenzione del Supremo Consesso riguarda l'affidamento dei servizi di stampa e postalizzazione, consegna e notifica di atti relativi all'attività di riscossione volontaria e coattiva dei Comuni toscani.

Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di primo grado, ritenendo illegittima l'aggiudicazione disposta in favore di un raggruppamento temporaneo di imprese, la cui mandataria, per dimostrare il possesso del requisito soggettivo speciale di natura economico-finanziaria, ha fatto ricorso ad un contratto di avvalimento mancante dell'effettiva dimostrazione di una disponibilità concreta degli elementi oggettivi connessi al requisito avvalso, considerando, altresì, irrilevante che nella specie si trattasse, di fatto (atteso che tale circostanza è stata rilevata solo nel corso del giudizio, non risultando prodotta in gara la dichiarazione di cui all'art. 49, comma 2, lett. g), c.c.p. attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo), di un avvalimento infragruppo.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda il contenuto minimo che deve caratterizzare il contratto di avvalimento nel caso in cui il requisito avvalso sia quello di capacità economica finanziaria.

In particolare, si discute se debba ritenersi generico ed indeterminato un contratto in cui manchi la chiara indicazione della prestazione oggetto dell'avvalimento e delle specifiche reciproche obbligazioni dell'ausiliaria e dell'ausiliata, nel caso in cui oggetto dell'avvalimento sia il requisito del fatturato triennale pregresso.

Peraltro, nel caso di specie, l'ausiliaria controlla indirettamente l'ausiliata, detenendone il 76% delle quote.

Il Collegio, partendo dalla ratio dell'avvalimento, ha precisato che la funzione pro concorrenziale dell'istituto deve essere bilanciata con l'interesse a che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, poiché dal contratto deve risultare chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare tutti quegli elementi che giustificano l'attribuzione del requisito partecipativo.

Aderendo ad un orientamento formalistico sul punto, i giudici hanno ritenuto insufficiente, al fine di dimostrare l'impegno di cui sopra, «la sola e tautologica riproduzione nel testo del contratto di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” o espressioni equivalenti» (ex multis, Cons. St., Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; Cons. St., Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Cons. St., Sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; Cons. St., Sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; Cons. St., Sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310), considerato che, proprio con riferimento all'avvalimento c.d. “di garanzia” (contrapposto a quello “operativo”, anche se tale distinzione, ancorché solo dottrinaria, alla luce della sentenza in commento, perderebbe di significato in termini di differenze applicative), al fine di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice un interlocutore commerciale con una solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, la giurisprudenza in più occasioni ha richiesto che nel contratto di avvalimento fosse palese «la concreta disponibilità attuale delle risorse e dotazioni aziendali da fornire all'ausiliata» (recentemente sul punto, Cons. St., Sez. III, 19 maggio 2015, n. 2539).

Scendendo nel merito della questione, la sentenza ha chiarito che, seppur in presenza del prestito di un requisito immateriale e cartolare, «sarebbe stato necessario indicare quanto meno i contratti o altri adeguati documenti, anche di carattere contabile, idonei a dar conto dell'effettivo raggiungimento della cifra relativa a servizi svolti nell'ultimo triennio per servizi analoghi», per evitare appunto che l'avvalimento si riducesse ad valore astratto.

Peraltro, a nulla rileverebbe secondo il Collegio la circostanza che, nella specie, si tratterebbe di un avvalimento infragruppo, atteso che anche in tal caso, ferma restando la possibilità di presentare, in luogo del contratto di avvalimento, quale misura di semplificazione, una dichiarazione sostitutiva attestante il legame tra le società, permane la «necessità dell'effettiva prova dei requisiti concretamente messi a disposizione, non essendo sufficiente a tal fine la mera allegazione dei legami societari, non foss'altro che per l'autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo» (in termini, Cons. St., Sez. IV, 20 novembre 2008, n. 5742; Cons. St., Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Sebbene la sentenza in commento sia molto netta nel ritenere inammissibile un contratto di avvalimento dal quale non risulti in maniera chiara l'impegno assunto dall'impresa ausiliaria, così condannando (correttamente) la prassi della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, tuttavia, con particolare riferimento all'avvalimento di requisiti immateriali, quali appunto il fatturato pregresso, occorre valutare in concreto, in base anche all'oggetto dell'appalto, il grado di specificità del contratto che può richiedersi al concorrente, affinché l'obiettivo di consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di effettuare un sindacato sull'effettiva messa a disposizione dei requisiti non si tramuti in un'indebita restrizione applicativa dell'istituto, che sarebbe contraria non solo alla ratio dell'art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche (ed ancor più) alla disciplina eurounitaria di riferimento.

In dottrina si segnala C. ZUCCHELLI, L'avvalimento, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Giuffrè, 2008.