Il danno da mancata aggiudicazione non “contiene” quello da responsabilità precontrattuale

Il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittima – per ultrapetizione (ex art. 112 c.p.c.) – la sentenza con cui il TAR aveva emesso una condanna risarcitoria per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., nonostante la ricorrente avesse domandato solo il ristoro dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione della gara.

Secondo il Collegio, infatti, le differenze intercorrenti tra le due tipologie di responsabilità comportano che la richiesta di risarcimento danni a titolo di responsabilità precontrattuale non possa essere ricompresa – per continenza – nella domanda di risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione. Quest'ultima, infatti, è riconducibile al paradigma generale dell'illecito extracontrattuale disciplinato dall'art. 2043 c.c., «in cui si inquadra la complessiva tematica del risarcimento dei danni da illegittimità provvedimentale dell'amministrazione, con l'unico temperamento derivante dal fatto che nella materia in questione non occorre fornire la prova dell'elemento soggettivo (come statuito dalla Corte di giustizia dell'Unione europea nella sentenza 30 settembre 2010, in C-314/09). Attraverso questa forma di responsabilità viene ristorato per equivalente l'utile che il partecipante ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico avrebbe ricavato dall'esecuzione del contratto illegittimamente non aggiudicatogli. I presupposti su cui essa si fonda sono dunque dati da un vizio di legittimità occorso nella fase di gara e l'accertamento del diritto del concorrente ad aggiudicarsi la stessa nell'ipotesi in cui tale illegittimità non si fosse verificata» (ex multis: Cons. St., Sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2111; Id., Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423; Id., 21 luglio 2015, n. 3605; Id., 31 dicembre 2014, nn. 6450 e 6453; Cass., Sez. III, 8 giugno 2015, n. 11794).

La responsabilità precontrattuale è, invece, quella forma di soggezione alle conseguenze sancite dall'art. 1337 c.c. (oltre che dal successivo art. 1338 c.c.) per le condotte contrarie ai canoni di buona fede e di correttezza (art. 1175 c.c.) nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Tale responsabilità è applicabile anche all'attività contrattuale dell'amministrazione svolta secondo i modelli autoritativi dell'evidenza pubblica (in particolare: Cass., Sez. Un., 12 maggio 2008, n. 11656; da ultimo: Cass., I, 12 maggio 2015, n. 9636), a prescindere dall'accertamento di un'illegittimità provvedimentale (Cons. St., Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; da ultimo, Cons. St., Sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4674; Id., 16 gennaio 2014, n. 142; Id., Sez. V, 14 aprile 2015, n. 1864) e, addirittura, dalla prova «dell'eventuale diritto all'aggiudicazione del partecipante» (Cass., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260).

«A differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo dell'amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l'elemento soggettivo ha una sua specifica rilevanza, in correlazione con l'ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali».

Le differenze tra le due tipologie di responsabilità si riverberano anche sul piano dei danni risarcibili: i danni da mancata aggiudicazione sono parametrati al c.d. interesse positivo e consistono nell'utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all'immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica; in caso di responsabilità precontrattuale, invece, i danni sono limitati al c.d. interesse negativo che, nelle procedure ad evidenza pubblica, consiste nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara e nella perdita di occasioni di guadagno alternative.