La garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico riguarda anche il socio persona giuridica

La sentenza affronta un delicato problema legato all'ambito soggettivo di applicazione della disposizione riguardante l'individuazione dei soggetti in capo ai quali verificare l'insussistenza delle cause ostative alla partecipazione alle procedure di gara, oggi previste all'art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.

Nella fattispecie, la stazione appaltante ha escluso il R.T. ricorrente per non avere presentato, nemmeno nel procedimento di soccorso istruttorio, la integrazione documentale per il possesso dei requisiti di moralità professionale [di cui all'art. 80, commi 1, 2, 4 e 5, lett. a), b), c), d), e), f), g), h), i), m) d.lgs. n. 50 del 2016] in riferimento al socio di maggioranza persona giuridica.

Il TAR procede analizzando le clausole del bando di gara attinenti la “situazione personale degli operatori, inclusi i requisiti relativi all'iscrizione nell'albo professionale o nel registro commerciale” e rileva che in una di queste era previsto espressamente che: “nel caso in cui il socio unico o il socio di maggioranza sia una persona giuridica, si dovranno presentare tutte le dichiarazioni previste per il concorrente”. Pertanto, il possesso di tali requisiti va dichiarato sia per quanto concerne la posizione del concorrente che per quanto concerne la posizione del socio unico o dal socio di maggioranza, anche nel caso in cui sia una persona giuridica, come stabilito dal bando.

Premesso che le dette clausole sono escludenti e, dunque, sarebbero dovute essere impugnate nel termine di trenta giorni dalla loro conoscenza, il Collegio le ritiene comunque conformi alla lettera e alla ratio dell'art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, anche alla luce del diritto eurounitario.

Sotto il profilo teleologico, la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica, per il quale, anzi, il controllo ha più ragione di essere per assicurare legalità, solo se si considera che, proprio nei casi di società collegate, potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.

Diversamente opinando, si perverrebbe anche alla violazione del principio della par condicio dei concorrenti, in quanto assoggetterebbe alla dichiarazione solo una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica e non una società con socio unico o socio di maggioranza che sia persona giuridica.

Del resto, aggiunge il TAR, il diritto europeo, in particolare l'art. 57, comma 1, Direttiva n. 24 del 2014, non soltanto non osta alla verifica della sussistenza dei requisiti morali in capo alle persone giuridiche e non solo alle persone fisiche, ma, anzi, impone di effettuare il controllo nei confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente, quanto alla dimostrazione dei requisiti di moralità e della carenza di pregiudizi penali.

In definitiva, nonostante il TAR riconosca che nel precedente quadro normativo sembrava prevalere l'interpretazione che esclude la applicabilità della norma anche al socio di maggioranza persona giuridica, conclude affermando che nell'attuale mutato quadro normativo, l'espressione «socio di maggioranza» depone per l'opzione ermeneutica che la rende riferibile sia alla persona fisica che alla persona giuridica.