Sugli effetti della sentenza “Puligienica” nell’ordinamento italiano (con riflessioni sull’art. 100 c.p.c.)

1. L'esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l'accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull'effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l'esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale).

1.1. Nell'affermare tale principio, il Collegio ha osservato che l'Adunanza Plenaria (con la sentenza n. 9 del 2014) ha precisato, in coerenza con i principi affermati dalla Corte di Giustizia UE (con la sentenza Fastweb, 4 luglio 2013, C-100/12), che l'obbligo di esaminare entrambi i ricorsi (principale e incidentale c.d. escludente) resta circoscritto alle (sole) situazioni processuali in cui si controverta del medesimo procedimento, gli operatori economici rimasti in gara siano solo due e il vizio che affligge le relative offerte attenga alla medesima fase procedimentale.

1.2. Solo nella fattispecie appena descritta, infatti, appare configurabile, in capo al ricorrente principale, un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, che integra gli estremi della relativa condizione dell'azione, dovendo, al contrario, riconoscersi che, nelle residue ipotesi, il ricorso principale difetta del predetto titolo di ammissibilità (posto che dal suo eventuale accoglimento il ricorrente non ritrarrebbe alcuna apprezzabile utilità giuridica od economica).

2. Il criterio appena sintetizzato è stato, tuttavia, recentemente ripensato, rivisto e modificato dalla Corte di Giustizia con la decisione Puligienica/Airgest, la quale sembra aver superato il principio secondo cui il ricorso principale dev'essere esaminato nel merito soltanto nelle ipotesi in cui le imprese rimaste in gara siano solo due e le relative offerte siano affette da un vizio ascrivibile alla medesima fase procedimentale, e pare aver enunciato la diversa regola per cui il ricorso principale dev'essere comunque esaminato (anche, cioè, in seguito all'accoglimento di quello incidentale), a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla procedura e dalla natura della violazione con esso dedotta).

3. Il Collegio ha chiarito l'effettiva portata conformativa e applicativa del suddetto principio, affermando che nell'ipotesi in cui l'applicazione rigorosa della regola cristallizzata nelle sentenze Fastweb della Corte di giustizia e nella n. 9 del 2014 dell'Adunanza Plenaria precluda, nel caso concreto, l'esame del ricorso principale, le esigenze di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea impongono tuttavia l'esame nel merito del ricorso principale, quando dal suo accoglimento il ricorrente possa ricavare la soddisfazione dell'interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

3.1 Il Collegio ha altresì precisato che, in coerenza con l'argomentazione scolpita al paragrafo 28 della motivazione della sentenza Puligienica/Airgest della Corte di Lussemburgo nonché con i principi di cui all'art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, ed all'art. 100 c.p.c. (da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall'art. 39, comma 1, c.p.a.), il predetto interesse strumentale è configurabile non solo quando le imprese rimaste in gara sono solo due, ma anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un'offerta sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l'esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura.

4. Nella specie la sentenza ha concluso, quindi, riformando la statuizione di improcedibilità del ricorso principale pronunciata dal TAR, osservando che l'offerta della quarta classificata, giudicata idonea dalla stazione appaltante e rimasta estranea alle censure direttamente formulate con il ricorso principale, restava, in ogni caso, esposta a un successivo riesame della sua ammissione, in coerenza con la (eventuale) statuizione di accoglimento dei motivi del ricorso principale riferibili anche ad essa, per concludere che l'ipotetico accoglimento del ricorso principale produrrebbe l'effetto (quantomeno potenziale) di soddisfare, in via strumentale, gli interessi della ricorrente principale (che, quindi, conservava un interesse alla sua decisione, secondo la regola enunciata dalla Corte di Giustizia).