Sul c.d. socio indiretto

Con la novella al Codice dei contratti pubblici, con cui è stato introdotto l'obbligo per i soci di società di capitali a ristretta base azionaria di rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti di affidabilità morale personali (si tratta del c.d. Decreto sviluppo, n. 70 del 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011), il legislatore ha reso necessario estendere la verifica su tali requisiti anche nei confronti della proprietà azionaria.

Ciò è agevolmente spiegabile nella circostanza che il possesso del capitale in mano a pochi soci (“meno di quattro” ai sensi della lett. c) dell'art. 38) rende questi titolari di un rilevante potere nei confronti degli amministratori, i quali sono soggetti al potere di nomina e revoca dei primi e sul promuovimento di azioni di responsabilità nei confronti degli stessi [art. 2364, nn. 2) e 4), c.c.].

L'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 (nella formulazione risultante dalla novella di cui all'art. 4 d.lgs. n. 70 del 2011) va interpretato nel senso di imporre le dichiarazioni in ordine ai reati ostativi ivi contemplati anche da parte di chi, pur risultando formalmente socio di minoranza della società partecipante a una pubblica gara, ne detenga comunque il controllo indiretto attraverso un ‘gioco' di partecipazioni societarie (nel caso in esame, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l'appellato – socio all'uno per cento della impresa aggiudicataria – fosse comunque tenuto a rendere le dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1, lettera c), in quanto amministratore e titolare del cinquantadue per cento delle quote di altra impresa la quale deteneva a propria volta il cento per cento delle quote di una holding titolare del novantanove per cento delle quote della aggiudicataria).

Tale orientamento, riveniente dalla sentenza n. 4425 del 2014 del Consiglio di Stato, vale a travolgere anche gli effetti di attestazioni SOA che erano state rilasciate in epoca antecedente a detta sentenza, avendo esso mera valenza nomofilattica (e non nomopoietica) ed in quanto volto ad impedire la perpetuazione degli effetti di condotte elusive atte, come tali, ad escludere qualsiasi legittimo affidamento e buona fede degli interessati.