Carenze delle dichiarazione relative alla percentuale di subappalto nei documenti di gara

La società ricorrente partecipava alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, indetta dal Comune di Roma Capitale per l'accordo quadro inerente ai lavori di manutenzione ordinaria delle scuole elementari e materne di proprietà comunale, classificandosi al secondo posto in graduatoria.

La società si rivolgeva al giudice amministrativo sostenendo l'illegittimità dell'aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante.

E, infatti, l'impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, secondo la ricorrente, in primo luogo, in ragione dell'omessa presentazione della dichiarazione prevista dalla lettera di invito, attestante l'effettivo esame di tutti gli elaborati progettuali; in secondo luogo, per aver indicato in modo generico le attività da subappaltare e per non aver dichiarato la quota percentuale di lavori da subappaltare nella categoria OG1. Tutte le lavorazioni indicate dall'impresa aggiudicatrice, inoltre, supererebbero il limite del 30% di cui all'art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016.

Il Tar ha ritenuto infondato il ricorso proposto.

In merito al primo motivo di ricorso, il Collegio, dopo aver richiamato i principi ispiratori della normativa sostanziale sull'evidenza pubblica in materia di scelta del contraente – vale a dire il favor partecipationis e il principio della par condicio – ha chiarito che l'esclusione dalla gara per inosservanza delle previsioni della lex specialis può essere disposta solo ove tali previsioni siano poste a tutela di un interesse pubblico effettivo e rilevante; ciò ha condotto, nell'ottica di favorire la realizzazione delle finalità sottese alla normativa in esame, ad un processo di dequotazione delle carenze formali che precludono l'accesso alla gara.

Ne consegue, dunque, la necessità di rendere possibile la partecipazione alla gara a tutte le imprese che, a prescindere da profili solo formali e non lesivi del pubblico interesse, siano in possesso dei requisiti richiesti per concorrere.

Ciò posto, il Collegio ha ritenuto che l'omessa presentazione della dichiarazione suddetta non determini l'obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara l'impresa concorrente. La dichiarazione sostitutiva in questione, infatti, non è stata richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione e ciò esclude l'illegittimità dell'azione della stazione appaltante che ha consentito la partecipazione alla gara dell'impresa.

Il giudice di primo grado ha ritenuto infondati anche il secondo e il terzo motivo di ricorso con cui l'impresa ricorrente lamentava la genericità con cui l'impresa aggiudicataria ha indicato le attività da subappaltare e il superamento della quota percentuale di lavori da subappaltare nella categoria OG1.

Il Collegio ha, infatti, rilevato che la società aggiudicatrice ha correttamente dichiarato nell'allegato alla propria istanza di partecipazione che, solo ove intenda procedere al subappalto, subappalterà le attività (descritte nel suddetto allegato) nei limiti di cui all'art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016.

Sul punto, il Tar ha chiarito che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione di volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto sia per lo stesso soggetto una facoltà, non un obbligo necessitato per partecipare alla gara.

Il subappalto, inoltre, è soggetto ad autorizzazione e l'eventuale superamento della percentuale ammessa non sarebbe autorizzabile nella fase esecutiva del rapporto. Ne consegue che le eventuali violazioni dei limiti del subappalto assumono rilievo solo nella fase successiva di esecuzione, mentre l'eventuale incompletezza delle indicazioni sull'identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto ma non determina l'esclusione dell'offerente dalla procedura.

In definitiva, l'eventuale superamento delle percentuali di subappalto non può comunque comportare l'esclusione de concorrente dalla gara, potendo al più comportare l'esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.