Ratio della immodificabilità dei raggruppamenti ed ipotesi derogatorie

Applica il precedente di Cons. St., V, 20 gennaio 2015, n. 169, a mente del quale il divieto di modificazione della compagine delle ATI nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, di per sé non impedisce il recesso di una o più imprese partecipanti all'ATI medesima, «a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell'A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cons. St., Ad. plen., n. 8 del 2012)».

Ancora, applica, in primo luogo, il precedente di Cons. Stato, V, 12 maggio 2016, n. 1883, secondo cui nelle gare pubbliche l'immodificabilità soggettiva dei partecipanti ed il divieto di modificare in corso di gara (o dopo l'aggiudicazione) la compagine soggettiva, già prescritto dall'art. 13, comma 5-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici) e ribadito dall'art. 37, comma 9 del d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis all'odierna vertenza) risponde all'esigenza di garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo ad esse una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere.

Trova inoltre applicazione, nel caso di specie, il principio espresso da Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986, per cui sussiste comunque un obbligo di generale e tempestiva comunicazione alla stazione appaltante delle vicende relative ai componenti dell'ATI, affinché questa possa porre in essere tutte le valutazioni del caso e quindi determinarsi circa la sussistenza o meno delle condizioni per la permanenza dell'ATI medesimo nella procedura di gara (ovvero, nel caso in cui l'appalto sia già stato affidato, circa l'opportunità di proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico, laddove risultassero venute meno le condizioni per l'esecuzione da parte dei membri superstiti dell'ATI).

Le ipotesi derogatorie (aventi carattere eccezionale – ex multis, Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986 – ed essendo pertanto oggetto di stretta interpretazione letterale), al principio generale, previste ai commi 18 e 19 dell'art. 37 (concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l'interdizione o inabilitazione dell'imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia), “riguardano evenienze relative alla successiva fase dell'esecuzione del contratto” e per tali non possono trovare applicazione nella precedente fase di gara.

Tale generale principio (ex multis, Cons. St., V, 20 gennaio 2015, n. 169) conforta il precedente di Cons. Stato, V, 29 luglio 2003, n. 4350 che, pronunciandosi con riferimento al disposto dell'art. 94 d.P.R. n. 554/99, ratione temporis vigente, ha puntualizzato che ogni eccezione al principio di immodificabilità dell'offerta e della composizione dei partecipanti dopo l'offerta non può che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore, tra le quali non rientra il caso del fallimento della mandataria di una ATI intervenuto in corso di gara.