Società miste e regole dell’evidenza pubblica (con un riferimento al d.lgs. n. 50 del 2016)

La cessione da parte di un'amministrazione pubblica di una partecipazione in una società partecipata da altri soggetti privati deve necessariamente avvenire tramite l'espletamento di procedure ad evidenza pubblica.

Il comma 2 dell'art. 1 d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che «nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un'opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica».

L'ambito di applicazione della disposizione in questione (da ultimo trasfusa nel comma 9 dell'art. 5 d.lgs. n. 50 del 2016), stante la sua evidente valenza di principio, non può ritenersi limitato – in senso, per così dire, “statico” – al solo momento della costituzione della società mista, ma deve ritenersi altresì esteso alle ipotesi (quale quella che qui ricorre) in cui venga in rilievo l'alienazione di partecipazioni sociali detenute da un'amministrazione pubblica nell'ambito di una società che già risulti a composizione mista.

L'obbligo di rispettare la regola dell'evidenza pubblica per l'alienazione delle quote sociali detenute in una società mista risponde a un principio di ordine pubblico economico (anche di matrice eurounitaria) presiedendo al rispetto degli altrettanto generali principi di concorrenza, parità di trattamento e di non discriminazione fra i potenziali concorrenti.

La violazione delle richiamate regole di ordine pubblico non comporta soltanto l'annullabilità degli atti con cui si sia comunque proceduto all'alienazione in favore di privati in violazione della regola dell'evidenza pubblica, ma – più in generale – la radicale nullità dell'atto per violazione di norme imperative di legge.