La sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 come corrispettivo per l'aggravamento determinato dal soccorso istruttorio sul procedimento di gara per la riammissione del concorrente escluso

La sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 va intesa come una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante per l'aggravamento che subisce il procedimento per effetto del soccorso istruttorio utile a sanare le irregolarità o l'incompletezza documentale in capo al concorrente; con la conseguenza che, se quest'ultimo non intenda avvalersi del soccorso istruttorio per proseguire nella gara, la stazione appaltante deve limitarsi alla esclusione e non può applicare la sanzione pecuniaria né l'incameramento della cauzione provvisoria prevista per il mancato versamento della sanzione.

Nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia e manutenzione del decoro di servizi igienici pubblici, la stazione appaltante ha disposto l'esclusione di una raggruppamento temporaneo di imprese concorrente per via della rilevata mancanza di un requisito di capacità tecnica in capo ad una delle mandanti.

A seguito della richiesta di annullamento in autotutela presentata dal rti concorrente escluso, la stazione appaltante ha disposto la revoca del provvedimento espulsivo e, ravvisate alcune irregolarità nei certificati allegati nell'invito ad autotutela a supporto della dichiarazione sul possesso del requisito in parola, ha attivato la procedura di soccorso istruttorio di cui all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006. La sanatoria veniva qualificata come onerosa e subordinata al pagamento della sanzione pecuniaria di cui al predetto art. 38, comma 2-bis, quantificata in euro 40.000,00.

Il raggruppamento concorrente, non avendo evidentemente più interesse alla riammissione in gara, non ha aderito alla procedura di soccorso istruttorio rinunciando alla trasmissione dei chiarimenti richiesti. La stazione appaltante, a sua volta, ha comunicato al concorrente l'esclusione dalla procedura di gara ed ha intimato il pagamento della suddetta sanzione pecuniaria, pena l'immediata escussione della cauzione provvisoria e l'attivazione di ogni rimedio atto a recuperare le somme dovute.

Tale comunicazione è stata impugnata dinanzi al TAR Lazio dal raggruppamento escluso che ne ha denunciato l'illegittimità, tra l'altro, nella parte in cui dispone il pagamento della sanzione pecuniaria in assenza dell'adesione alla procedura del soccorso istruttorio e prospetta l'incameramento della cauzione provvisoria per omesso pagamento della sanzione.

La questione sottoposta al vaglio del TAR Lazio riguarda l'effettiva applicabilità della sanzione pecuniaria di cui all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 e, in mancanza del relativo pagamento, l'incameramento della cauzione provvisoria nella ipotesi in cui il concorrente non si avvalga della procedura di soccorso istruttorio per sanare le rilevate irregolarità o l'incompletezza documentale e, quindi, non intenda proseguire nella gara.

Il TAR Lazio ha accolto il ricorso e, per l'effetto, disposto l'annullamento della nota impugnata nella parte in cui reca l'intimazione del pagamento della sanzione pecuniaria pena l'incameramento della cauzione, ritenendo dirimente la circostanza che il concorrente non si fosse avvalso della procedura di soccorso istruttorio.

Il Collegio giudicante ha preliminarmente rammentato che l'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (introdotto dall'art. 39 d.l. n. 90 del 2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 114 del 2014) ha introdotto il c.d. soccorso istruttorio oneroso nelle ipotesi più gravi di irregolarità o incompletezza di documenti e dichiarazioni dei concorrenti. Tale istituto è parallelo e alternativo rispetto al soccorso istruttorio ordinario “gratuito” previsto dall'art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 che si applica in tutte le ipotesi previste dagli artt. 38 a 45, riguardanti la fase di ammissione, e che consente ai concorrenti di fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, eventualmente integrandoli, nelle ipotesi di irregolarità. Il combinato disposto dei richiamati artt. 38 e 46, oltre a disciplinare il meccanismo del soccorso istruttorio, prevede l'esclusione dalla procedura come sanzione derivante unicamente dall'omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, anziché per effetto delle carenze originarie (tra le tante, si vedano Cons. St., Ad. plen.,30 luglio 2014, n. 16; Id., Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

In questo quadro il TAR Lazio ha ritenuto di non aderire alla tesi illustrata dalla stazione appaltante, pur basata su un orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 29 aprile 2016, n. 1043; TAR Emilia Romagna, Parma, 29 febbraio 2016, n. 66; TAR Abruzzo, L'Aquila, 25 novembre 2015, n. 784), secondo cui la sanzione di cui all'art. 38, comma 2-bis, dovrebbe essere comminata in ogni caso di incompletezza e irregolarità di elementi essenziali, a prescindere dalla decisione del concorrente di avvalersi del soccorso istruttorio. In base a tale orientamento, nella specie, la stessa formulazione letterale della norma sembrerebbe suggerire che l'essenzialità dell'irregolarità determinerebbe di per sé l'obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, mentre solo in caso di irregolarità non essenziale il concorrente non sarebbe tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria né la stazione appaltante dovrebbe ricorrere al soccorso istruttorio; tale opzione interpretativa, del resto, garantirebbe l'attendibilità delle offerte presentate dai partecipanti, favorendo la responsabilizzazione delle imprese partecipanti nel predisporre la documentazione di gara, contribuendo ad una più celere verifica del possesso dei requisiti di partecipazione.

Diversamente, il Collegio ha aderito alla tesi sostenuta dalla parte ricorrente siccome maggiormente aderente sia al quadro normativo sopra delineato – vigente alla data di pubblicazione del bando e di applicazione della avversata sanzione – sia alla nuova disciplina contenuta nell'art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; laddove, in particolare, si precisa che la sanzione in parola è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione da parte del concorrente delle dichiarazioni e/o della documentazione carenti presentate in gara, entrambi orientati a favorire la massima partecipazione e ad evitare l'aggravamento del procedimento di partecipazione alle gare pubbliche, in modo da regolarizzare e completare le dichiarazioni rese e la documentazione prodotta senza incorrere nella sanzione espulsiva, confidando nel beneficio del soccorso istruttorio previo pagamento della sanzione pecuniaria. In particolare la sanzione pecuniaria in parola deve essere versata solo nelle ipotesi in cui l'operatore economico intenda sanare le irregolarità o l'incompletezza documentale e, quindi, proseguire nella gara, dal momento che: i) tale sanzione costituisce una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante connesso proprio all'effettivo aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio; ii) l'esigenza di responsabilizzare i partecipanti nella predisposizione della documentazione occorrente per la partecipazione alla gara è, comunque, assicurata dallo stesso istituto del soccorso istruttorio, in quanto gli operatori economici sono consapevoli dell'onere economico al quale sarebbero esposti nell'ipotesi in cui non osservino le relative prescrizioni; iii) d'altro canto, nelle ipotesi in cui le imprese non intendano avvalersi del soccorso istruttorio, come nella specie, rimarrebbero pur sempre a loro carico i costi di partecipazione alla gara a seguito della esclusione dalla stessa.

D'altra parte, l'interpretazione più rigorosa dell'art. 38, comma 2-bis, finirebbe per determinare una indebita equiparazione tra le due distinte fattispecie rispettivamente del concorrente che ha reso una dichiarazione incompleta sul possesso dei requisiti di ordine generale, che dovrebbe versare una sanzione il cui pagamento è garantito dalla cauzione provvisoria, e dell'impresa che, all'esito del controllo di cui all'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, risulti carente dei predetti requisiti, con conseguente obbligo di escussione della cauzione provvisoria; cosicché in entrambe le ipotesi il concorrente sarebbe esposto a una misura sanzionatoria patrimoniale, sebbene tale equiparazione appaia in contrasto con il modello di soccorso istruttorio delineato nel citato art. 38, comma 2-bis, che distingue le mere irregolarità formali alle quali non corrisponde l'effettiva carenza dei requisiti essenziali, da quelle più gravi per le quali il soccorso è subordinato al pagamento di una sanzione (si vedano, in tal senso, Cons. St., Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 27 maggio 2016, n. 2749; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 17 luglio 2015, n. 1757).

Di qui la conferma che la sanzione pecuniaria in esame deve essere comminata solo nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del soccorso istruttorio e, quindi, proseguire nella gara. Nelle ipotesi di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti la stazione appaltante può procedere all'esclusione del concorrente dalla gara e altresì incamerare la cauzione, ma soltanto se la mancata integrazione dipenda da una effettiva carenza del requisito dichiarato. Al contrario, l'incameramento della cauzione non è consentito nelle ipotesi in cui il concorrente decida di non avvalersi del soccorso istruttorio.

La sentenza in commento si segnala perché offre una ponderata soluzione per l'individuazione dei presupposti per l'irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 nella ipotesi in cui il concorrente, destinatario dell'attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, decida di non procedere alla regolarizzazione.

Davanti ai due diversi orientamenti giurisprudenziali, il primo – più rigoroso – sulla irrilevanza dell'effettiva regolarizzazione ai fini dell'applicazione della sanzione pecuniaria e il secondo – più orientato a favorire la massima partecipazione – escludente la doverosità del versamento nel caso in cui il concorrente non aderisca al soccorso istruttorio, la sentenza ha aderito a quest'ultimo facendo leva sulla considerazione che, mentre il concorrente che decide di regolarizzare determina la spendita di energie e risorse da parte dell'amministrazione e, in caso di esito positivo del relativo sub-procedimento, continua a partecipare alla gara, il concorrente che non attiva il soccorso istruttorio rinuncia a partecipare alla gara e non determina alcun incombente procedimentale a carico della stazione appaltante.

In questa dinamica la sanzione pecuniaria viene qualificata come una sorta di corrispettivo per l'aggravamento determinato dal soccorso istruttorio sul procedimento di gara per la riammissione del concorrente escluso, secondo una logica precontrattuale e paritetica che implica l'esercizio di giurisdizione esclusiva ricollegabile alle ipotesi di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

Peraltro sulla stessa conclusione cui è pervenuta la sentenza in esame si pone anche la determinazione ANAC n. 1 del 2015 ove si prevede che la sanzione individuata negli atti di gara può essere comminata solo nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio e che, per scongiurare il rischio di comportamenti scorretti dei concorrenti e assicurare il rispetto della par condicio, la stazione appaltante provvede a escludere il soggetto e a incamerare la cauzione provvisoria ove la mancata regolarizzazione derivi dalla carenza sostanziale del requisito.

Ad ogni modo, la questione sembra oggi destinata a trovare una definitiva soluzione normativa nel nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ove si prevede espressamente all'art. 83, comma 9, che la sanzione pecuniaria «è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».