Suddivisione in lotti ed esigenze di concorrenza in funzione della tutela delle piccole e medie imprese

Massimo Nunziata
30 Gennaio 2017

Alla luce della recente evoluzione in senso pro-concorrenziale della disciplina dei contratti pubblici, non può condividersi la scelta della Stazione appaltante di accorpare in un unico global service prestazioni economicamente e strutturalmente assai differenti e disegnare le dimensioni dei singoli lotti in termini sovrabbondanti.

La sentenza si segnala per aver affrontato il rapporto tra la suddivisione in lotti e le esigenze di concorrenza, in funzione della tutela delle piccole e medie imprese.

Il TAR ha premesso che la concorrenzialità nell'aggiudicazione – che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell'amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era (ed è) ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico – è diventata un'espressione dell'ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione, ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l'efficiente allocazione delle risorse sul mercato, l'impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micro-mercato nel quale le imprese di settore possono confrontarsi.

In questo scenario, il legislatore degli ultimi anni ha dedicato particolare attenzione alla tutela delle piccole e medie imprese, inserendo una serie di previsioni dirette comunque ad evitare che possa verificarsi un artificioso frazionamento degli affidamenti in violazione delle norme sulla concorrenza.

L'art. 51 del nuovo codice stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, «al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali […] in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese».

L'art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, infine, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, «tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

Ha chiarito inoltre il TAR che un ulteriore impulso all'apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare – è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente. Il vincolo di aggiudicazione costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell'impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.

In definitiva, la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo Codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.

Alla luce di tali considerazioni, il TAR ha ritenuto illegittima la scelta della Stazione appaltante di accorpare in un unico global service prestazioni economicamente e strutturalmente assai differenti e disegnare le dimensioni dei singoli lotti in termini sovrabbondanti.