Partecipazione alle gare d'appalto delle associazioni di volontariato

Nell'ambito delle gare per l'affidamento dei servizi di trasporto infermi ed assistenza delle urgenze, la partecipazione delle associazioni di volontariato non altera il confronto concorrenziale tra gli operatori, ma avvantaggia la stessa stazione appaltante consentendole di aggiudicare un servizio connotato da elevati profili socio-sanitari a condizioni più vantaggiose sia sotto il profilo finanziario che di accessibilità del servizio stesso. La circostanza che le associazioni di volontariato non perseguano uno scopo di lucro non preclude alle stesse di poter partecipare alle procedure ad evidenza pubblica essendo sufficiente che l'offerta economica sia ancorata al puntuale computo degli oneri derivanti dalla prestazione, indicando livelli di profitto pari a zero.

La ASL di Napoli avviava una licitazione privata per l'affidamento triennale del servizio di trasporto infermi ed assistenza delle urgenze (SAUT – servizio 118) nel territorio di quattro comuni limitrofi. Alla gara chiedevano di partecipare tre società commerciali e due associazioni di volontariato. L'Amministrazione, a seguito di un'istanza presentata da uno dei soggetti concorrenti, rettificava la lex specialis nella parte in cui consentiva la partecipazione alla gara delle associazioni di volontariato e, di conseguenza, le escludeva dalle successive fasi della procedura.

L'associazione di volontariato che aveva ricevuto la lettera di invito e presentato l'offerta proponeva ricorso dinnanzi al TAR Campania chiedendo l'annullamento, previa sospensione, della delibera di rettifica del bando di gara e della propria esclusione. Il TAR dichiarava il ricorso inammissibile per carenza di interesse sulla base del presupposto che le associazioni di volontariato, agendo senza fine di lucro, non possono partecipare alle gare d'appalto, ma unicamente utilizzare, per il perseguimento dei propri fini, lo strumento della convenzione (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 2 luglio 2007, n. 6411). Ad avviso del Collegio la scelta dell'Amministrazione di procedere all'affidamento del servizio mediante licitazione privata piuttosto che rinnovare la convenzione precedentemente stipulata con la stessa associazione di volontariato evidenzia la preferenza per un confronto di tipo concorrenziale il quale può svolgersi unicamente tra imprese commerciali giacché la partecipazione delle associazioni di volontariato impedirebbe un confronto, di tipo comparativo, con le offerte formulate dagli altri concorrenti secondo le logiche di mercato. L'associazione ricorrente proponeva appello dinnanzi al Consiglio di Stato contestando la sentenza del TAR campano.

La questione esaminata dal Consiglio di Stato verte sulla legittimità della lex specialis che non consenta la partecipazione alla procedura per l'affidamento di un appalto pubblico delle associazioni di volontariato. Il Collegio inoltre esamina l'obiezione, sollevata dall'Amministrazione secondo cui l'offerta presentata da soggetti che esercitano la propria attività economica senza perseguire uno scopo di lucro, comporti un'alterazione delle logiche concorrenziali.

Secondo la tesi in un primo momento accolta sia dalla giurisprudenza nazionale (Ex plurimis TAR Campania, Napoli, Sez. I, 2 aprile 2007, n. 3021) che dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP, parere 19 novembre 2009, n. 131), a norma dell'art. 5, l. 11 agosto 1991, n. 266 (legge-quadro sul volontariato) alle associazioni di volontariato sarebbe consentito usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni escludendo, quindi, la possibilità di partecipare alle gare di appalto.

Diversamente, in base al più recente indirizzo giurisprudenziale, sviluppatosi in armonia con l'ampia definizione di operatore economico elaborata in ambito europeo, anche le associazioni di volontariato, in quanto soggetti autorizzati dall'ordinamento a prestare servizi e più in generale, a svolgere attività economiche, ancorché senza scopo di lucro, rientrano nel novero dei soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici (Ex plurimis Cons. St., Sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 387; Cons. St., Sez. V, 26 agosto 2010, n. 5956; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 22 febbraio 2007, n. 1559). A tal fine viene evidenziato come lo stesso art. 5, della l. 11 agosto 1991, n. 266, nell'elencare le entrate di tali associazioni, includa quelle derivanti da attività commerciali o produttive ancorché svolte «in via marginale», con ciò riconoscendo la capacità di svolgere attività di impresa.

Sulla base di tale secondo orientamento, il Consiglio di Stato accoglie l'appello osservando che, in via generale, il codice civile qualifichi come imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica per la produzione o lo scambio di beni e servizi omettendo qualsiasi indicazione circa il fine di lucro.

Quanto all'obiezione, sollevata dall'Amministrazione, secondo cui l'offerta presentata dal soggetto che agisca nel mercato senza fini di lucro sarebbe distorsiva delle logiche del mercato il Collegio precisa come sia sufficiente che il prezzo indicato venga ancorato al puntuale computo degli oneri derivanti dalla prestazione, individuando, quindi, il livello del profitto pari a zero.

Con particolare riferimento all'affidamento del servizio di trasporto infermi ed assistenza delle urgenze viene evidenziato come la stessa stazione appaltante sia avvantaggiata dalla partecipazione alla gara delle associazioni di volontariato, potendo aggiudicare l'appalto a condizioni più favorevoli sia sotto il profilo finanziario che di accessibilità al servizio stesso.

A sostegno di tale argomentazioni il Collegio richiama le conclusioni raggiunte dalla Corte di Giustizia (CGUE, 11 dicembre 2014, in C-113/13) che, nel considerare legittimo l'affidamento diretto di servizi di trasporto sanitario d'urgenza ad organismi no-profit in regime di convenzione quadro ha affermato come, ai fini del migliore esercizio di tale attività connotata da preminenti profili socio-sanitari, la tutela della concorrenza vada bilanciata con altri principi quali quello di solidarietà, economicità ed equilibrio di bilancio.

In base all'orientamento ormai recepito e consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato anche le associazioni di volontariato, quali soggetti autorizzati dall'ordinamento a prestare servizi e a svolgere, quindi, attività economiche, ancorché senza scopi di lucro, rientrano nel novero dei soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici (Cons. St., Sez. III, 16 luglio 2015, n.3685; Cons. St., Sez. III, 15 aprile 2013, n. 2056; Cons. St., Sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 387). Sebbene l'art. 5, della l. 11 agosto 1991, n. 266, prescriva a tali associazioni di usufruire esclusivamente di «rimborsi derivanti da convenzioni”, tale disposizione non eleva la convenzione a mezzo esclusivo per l'esercizio dei loro compiti e non rappresenta quindi una preclusione all'utilizzo di ogni altro strumento negoziale. Quanto all'ulteriore obiezione secondo cui ammettere alle gare di appalto tali soggetti altererebbe la par condicio tra i concorrenti e quindi lederebbe la concorrenza, la giurisprudenza aveva già in passato evidenziato come sussista una “relazione biunivoca» fra l'idoneità degli enti no-profit alla partecipazione alle gare pubbliche e la possibilità di presentare un'offerta con un utile “pari a zero” senza che quest'ultima possa essere considerata solo per questo “anomala o inaffidabile” (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 84; TAR Marche, Sez. I, 5 febbraio 2015, n. 80). Invero, l'obbligatoria indicazione di tale dato economico si tradurrebbe in «una prescrizione incoerente» con la vocazione non lucrativa e mutualistica dell'ente che si troverebbe a subire l'imposizione di «un'artificiosa componente di onerosità della proposta» Di conseguenza, le stazioni appaltanti, in sede di verifica dei requisiti generali e di anomalia dell'offerta, sono chiamate ad esercitare un rigoroso controllo per appurare che l'inesistenza di un utile non nasconda un'offerta sottocosto o (in aggiunta ad altri elementi) «un fine predatorio o anticoncorrenziale» ovvero riveli la pratica di politiche di dumping salariale, dovendo esaminare, a tale ultimo fine, la regolarità della retribuzione e delle garanzie previdenziali prestate in favore dei lavoratori.

Dall'orientamento accolto dalla giurisprudenza sembrerebbe quindi che, ai fini della legittimità della partecipazione alle gare delle associazioni di volontariato, non assuma rilevanza l'assenza del perseguimento di un profitto, quanto, piuttosto, che la prestazione fornita dall'associazione sia priva del carattere di marginalità come prescritto dallo stesso art. 5, l. 11 agosto 1991, n. 266 (Cons. St., Sez. VI, 30 giugno 2009 n. 4236).

Più recentemente il Consiglio di Stato ha precisato come l'ammissione delle associazioni di volontariato alle gare implichi, quale logico corollario, la possibilità di impiegare nel servizio anche «personale volontario», con la conseguenza che è legittima la clausola del bando che ne consenta l'utilizzo (Cons. St., Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5249). Sul punto, anche la pronuncia della Corte di Giustizia richiamata dalla sentenza in commento (CGUE, 11 dicembre 2014, in C-113/13) considera ammissibile l'affidamento diretto di servizi di trasporto sanitario d'urgenza ad organismi no-profit in regime di convenzione quadro purché gli stessi non traggano alcun profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornire le medesime, e che «non procurino alcun profitto ai loro membri». A tal fine occorre verificare che nessuno scopo di lucro, nemmeno indiretto, sia perseguito sotto la copertura di un'attività di volontariato, e altresì che il «volontario possa farsi rimborsare soltanto le spese effettivamente sostenute per l'attività fornita, nei limiti previamente stabiliti dalle associazioni stesse». Viene inoltre ritenuto legittimo che tali associazioni si avvalgano di lavoratori in quanto, in caso contrario «sarebbero pressoché private della possibilità effettiva di agire in vari ambiti in cui il principio di solidarietà può essere attuato» fermo restando, in ogni caso, il rispetto rigoroso dei requisiti imposti dalla legislazione nazionale.

G. FERRARI, Commento agli artt. 34-35, in S. BACCARINI-G. CHINÈ-R. PROIETTI (a cura di), Codice dell'appalto pubblico, Milano, 2015, 378;

M.R. FAMIGLIETTI, Classificazione generale degli operatori economici, in F. CARINGELLA-M. GIUSTINIANI (a cura di), Manuale di diritto amministrativo, IV. I contratti pubblici, Roma, 2014, 431;

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