Oneri per la sicurezza: si torna dinanzi all'Adunanza Plenaria per questioni di metodo e di merito

Il Consiglio di Stato, Sez. V, nell'esaminare un motivo di ricorso concernente la mancata indicazione degli oneri aziendali di sicurezza da parte dell'aggiudicataria di un appalto di lavori, non si uniforma ai principi enucleati dalle sentenze dell'Adunanza Plenaria nn. 3 e 9 del 2015 e pone alla stessa Plenaria il quesito sul se sia possibile per le singole Sezioni del Cons. di Stato proporre la rimessione alla Corte di Giustizia di una questione sulla quale si sia già pronunziata l'Adunanza Plenaria, nonché il quesito sulla rispondenza ai principi euro-unitari della sentenza n. 9 del 2015 in tema di omessa indicazione degli oneri per la sicurezza e divieto di soccorso istruttorio.

Un'impresa collocatasi al secondo posto nella graduatoria di una gara d'appalto per l'affidamento della progettazione e realizzazione di un'opera pubblica ha impugnato dinanzi al TAR Campania, Napoli, Sez. I, l'esito della procedura deducendo, tra l'altro, che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nell'offerta gli oneri aziendali per la sicurezza.

Con sentenza n. 1394 del 2015 il ricorso è stato accolto e il motivo riguardante la mancata indicazione degli oneri della sicurezza è stato dichiarato assorbito. In sede d'appello esso veniva riproposto e la Sezione V del Consiglio di Stato, ancor prima di esaminarlo e nutrendo dubbi circa la rispondenza ai principi euro-unitari della soluzione individuata dalla Adunanza Plenaria nelle note sentenze nn. 3 e 9 del 2015 in senso favorevole all'esclusione dalla gara anche nel silenzio del bando, ha ritenuto di dover rimettere la questione alla stessa Adunanza Plenaria ponendo due quesiti di diritto preliminari.

Essi riguardano il delicato rapporto tra la funzione nomofilattica dell'Adunanza Plenaria prevista dall'art. 99, cod.proc.amm., e la possibilità delle singole Sezioni del Consiglio di Stato di rimettere in gioco i principi dalla stessa affermati se ritenuti passibili di contrasto con la normativa europea, o rivolgendosi direttamente alla Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale obbligatorio previsto dall'art. 267 TFUE; ovvero, rimettendo la decisione del ricorso alla stessa Ad. plen. ex art. 99, comma 3, cod.proc.amm. E ciò sia nell'ipotesi in cui l'Ad. plen. abbia previamente verificato la rispondenza del principio affermato alla disciplina dell'Unione Europea, sia nell'ipotesi in cui sia mancata la suddetta verifica.

La questione specifica dell'omessa indicazione degli oneri aziendali di sicurezza nell'appalto di lavori.

Dopo aver posto due i quesiti relativi alla rimessione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, la V Sezione del Consiglio di Stato, con l'ordinanza in epigrafe, ha rivolto un terzo quesito all'Adunanza Plenaria che riguarda più da vicino la controversia in esame e rappresenta un invito a rimeditare il principio enucleato con la pronunzia n. 9 del 2015 in relazione al cd. diritto intertemporale, ovvero a rimettere la questione dinanzi alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 267 del TFUE.

Com'è noto, nella sentenza n. 9 del 2015 si era affermato che l'indirizzo sancito dalla stessa Ad. plen. n. 3 del 2015 circa la doverosa esclusione dalla gara per l'omessa indicazione degli oneri di sicurezza nell'appalto dei lavori anche nel silenzio del bando, dovesse essere confermato anche nel caso in cui le offerte fossero state presentate in un momento precedente alla emanazione della medesima sentenza n. 3 del 2015, trattandosi di un'interpretazione giurisprudenziale di norme cogenti racchiuse negli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, c.c.p. Infatti, si legge nella sentenza n. 9 del 2015 che la diversa opinione per la quale il principio posto dalla sentenza n. 3 del 2015 varrebbe soltanto a far data dalla sua pubblicazione «finisce per attribuire alla esegesi valore ed efficacia normativa in contrasto con la logica intrinseca dell'interpretazione e con il principio costituzionale della separazione dei poteri, venendosi a porre in sostanza come una fonte di produzione».

Senonché la V Sezione, dopo aver rilevato che nel caso di specie le offerte erano state presentate in un momento antecedente la pubblicazione della sentenza n. 3 del 2015, ha posto all'Ad. plen. il seguente quesito: «se il principio di diritto enunciato dall'Adunanza Plenaria n. 9/2015, è rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza».

In effetti si tratta dell'aspetto più delicato dell'intera vicenda, considerando che il suddetto principio di diritto postula l' “applicazione retroattiva” di un orientamento giurisprudenziale, quello stabilito dall'Ad. plen. n. 3 del 2015, sulla base del quale dovrebbe essere comminata l'esclusione dalla gara per omessa indicazione degli oneri di sicurezza laddove, al momento della presentazione dell'offerta (a) la medesima sentenza n. 3 del 2015 non era stata emanata; (b) la lex specialis non richiedeva l'assolvimento di tale onere; (c) la normativa di settore non era chiara e comunque (d) non prevedeva espressamente la sanzione dell'esclusione per l'omessa indicazione degli oneri per la sicurezza; infine, (e) l'orientamento giurisprudenziale maggioritario era nel senso della non vincolatività dell'adempimento e della possibilità di ricorrere comunque al soccorso istruttorio.

Per altro verso, come è stato messo in luce dalla Sez. V ampliando il campo dell'analisi, il suddetto orientamento potrebbe contrastare con quanto affermato dall'Ad. plen. in altre occasioni a proposito della necessaria e rigorosa applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara e della possibilità di ricorrere alla sanzione espulsiva soltanto in presenza di una violazione sostanziale del precetto (il riferimento è alle sentenze nn. 21 del 2012 e 23 del 2013). Anzi si potrebbe aggiungere che il contrasto appare sussistere anche con quanto si legge nella stessa sentenza n. 9 del 2015 in merito all'altro quesito sull'obbligo di indicazione del subappaltatore in sede d'offerta in caso di subappalto necessario (si vedano i punti da 2.12 a 2.14), laddove si conferma che l'esclusione da una gara d'appalto non possa essere comminata assenza di una norma precisa e inequivocabile da interpretare alla luce del principio di tassatività.