Il funzionamento del collegio tra concentrazione e pubblicità

Il Focus mira ad evidenziare che nel superamento di posizioni assiomatiche e formalistiche da parte della giurisprudenza maggioritaria il rispetto di principi di trasparenza e imparzialità applicati alla valutazione delle offerte non può che essere scrutinato alla luce del concreto funzionamento della commissione giudicatrice.

Funzionali all'imparzialità della valutazione sono i principi di continuità e concentrazione delle sue sedute, in virtù dei quali le operazioni di esame e valutazione delle offerte tecniche ed economiche devono essere concentrate in un'unica seduta, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione stessa (Cons. St., Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257). Tali principi, tuttavia, sono definiti dalla giurisprudenza come tendenziali e suscettibili di deroga, potendosi verificare situazioni particolari che obiettivamente impediscano l'espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate (Cons. St., Sez. IV, 4 agosto 2015, n. 3851).

In tal caso, tuttavia, l'intervallo tra le sedute deve essere minimo e devono essere predisposte adeguate garanzie di conservazione dei plichi (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 28 gennaio 2016, n. 1642).

Nel caso in cui non possa essere assicurato l'intervallo minimo tra le sedute, la scansione dei tempi della procedura di gara non è ritenuta irragionevole in determinate circostanze: elevato numero delle domande di partecipazione e dell'attività istruttoria svolta in sede di ammissione; ravvisata opportunità di acquisire un parere legale nonché attuazione del subprocedimento di verifica dell'anomalia delle offerte (TAR Campania, Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5984).

A titolo esemplificativo, dunque, le ragioni oggettive che fondano la deroga consistono nella complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, la complessità dell'oggetto dell'appalto.

In tal caso, la violazione dell'imparzialità di giudizio nelle operazioni di valutazione dell'offerta deve essere provata in concreto da chi la lamenti e vi abbia interesse, parametrandola alla specifica complessità degli elaborati progettuali presentati in sede di offerta ed alla frequenza e assiduità con la quale la commissione si è riunita (Cons. St., Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 416; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 10 febbraio 2016, n. 141).

In ordine alla conservazione dei plichi tra una seduta e l'altra nel caso in cui la valutazione non sia stata completata in un'unica seduta, l'orientamento giurisprudenziale più risalente riteneva illegittima l'aggiudicazione di contratto effettuata a seguito di una valutazione delle offerte in più sedute delle quali mancasse adeguata verbalizzazione sulle modalità di tenuta e custodia dei plichi, a prescindere dalla prova dell'avvenuta concreta manomissione delle offerte (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 18 luglio 2012, n. 1320; Cons. St., Sez. VI, 27 luglio 2011 n. 4487; Cons. St., Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203).

Il su riferito orientamento comporta in particolare: a) l'individuazione di un soggetto responsabile della custodia dei plichi o di un consegnatario degli stessi; b) l'insufficienza di verbalizzazioni con generico riferimento ai locali di custodia dei plichi, senza precisare se gli stessi (e in particolare le buste con l'offerta tecnica) siano stati nuovamente risigillati o comunque richiusi in modo adeguato così da evitare qualsivoglia ipotesi di manomissione; c) l'obbligo della commissione di adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara ed a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi; d) nel verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero deve essere indicato l'ufficio cui sono consegnati e all'interno del quale essi vanno conservati; in qualsiasi momento, ogni autorità giurisdizionale o amministrativa dalla lettura dei verbali di consegna deve poter agevolmente accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e conservazione. Le cautele osservate possono reputarsi idonee allo scopo solo se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, e con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell'inaccessibilità del luogo a terzi. La verbalizzazione è legittima se, oltre ad elencare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele sono state efficaci in quanto i plichi sono integri. Secondo tale orientamento, è sufficiente che emerga in giudizio l'inosservanza delle regole precauzionali suindicate, tale da aver esposto al rischio di manomissione la documentazione di gara, per ritenere invalide le relative operazioni.

Sul punto vi era contrasto giurisprudenziale: all'applicazione formale del precetto di segretezza e genuinità delle offerte, si affiancava, una interpretazione più innovativa, di contemperamento di tali principi con quello di affidamento secondo cui ogni contestazione sulla redazione nel verbale di gara volta ad evidenziare la violazione del principio di segretezza e genuinità delle offerte avrebbe dovuto essere sostenuta da circostanze ed elementi di fatto che potessero effettivamente aver inciso sulla valutazione finale della commissione (Cons. St., Sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1094). Tale ultima prospettiva è ormai condivisa da giurisprudenza costante che afferma che nelle gare pubbliche la mancanza di disposizioni puntuali in ordine alle modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l'altra della commissione giudicatrice, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte, quali l'identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, il luogo di custodia degli stessi e le misure atte a garantirne l' integrale conservazione, non costituiscono causa d'illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato o siano quanto meno forniti indizi che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un'operazione e l'altra. Ciò in quanto, a prescindere dalla redazione dei verbali – anche qualora risultino privi dell'indicazione delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte - in presenza di un generale obbligo di custodia dei documenti di una gara da parte della stazione appaltante, è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l'adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare l'integrità e genuinità dei plichi. In tal caso, dunque, deve essere provata, in modo serio e non emulativo, l'alterazione dell'offerta a seguito della lamentata inosservanza delle predette garanzie; con l'effetto che, nel caso di prova della violazione dei plichi, incombe poi sulla stazione appaltante l'onere di provare l'efficacia della conservazione attuata, dimostrandola, a sua volta, non soltanto con il verbale, ma anche con ogni idoneo mezzo di prova (Cons. St., Sez. III, 23 luglio 2015, n. 3649; Cons. St., Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5732; Cons. St., Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5060; Cons. St., Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145; TAR Puglia, Bari, 10 febbraio 2016, n. 141)

Tale ultimo orientamento altro non è che l'esito della pedissequa applicazione di Ad. plen. 3 febbraio 2014, n. 8 investita del contrasto giurisprudenziale in ordine sia agli adempimenti che devono accompagnare le determinazioni di valutazione delle offerte, ove queste non si esauriscano in un'unica seduta, con particolare riguardo alle modalità di conservazione e custodia dei plichi; sia al giudizio di sufficienza del verbale nel quale sono descritte le operazioni di valutazione e quindi anche di conservazione dei plichi tra una seduta e l'altra.

Con riferimento ad entrambi i profili sottoposti al suo esame, l'Adunanza ha concluso infatti, che, fermi i principi di sufficienza ed esaustività del verbale, la mancata e pedissequa indicazione in ciascuno di essi delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, non potendosi collegare per implicito all'insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all'integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l'atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell'atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall'amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale. Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all'esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell'offerta, che va preservata in corso di gara.

Il principio di pubblicità, attraverso l'esercizio del controllo preventivo ed immediato da parte di tutti gli interessati, è funzionale all'interesse di eliminare qualsiasi possibilità, anche solo teorica e astratta, che la documentazione rilevante subisca manomissioni, (Cons. St., Sez. V, 2 luglio 2015, n. 3308), difficilmente verificabili ex post una volta aperti i plichi (Cons. St., Ad. plen. 28 luglio 2001, n. 13).

L'art. 12 d.l. n. 52 del 2012 conv. in l. 6 luglio 2012, n. 94 (di modifica dell'art. 120, comma 2, del regolamento di esecuzione - d.P.R. n. 207 del 2010), conformandosi all'Ad. plen. n. 13 del 2011, ha innovativamente previsto l'obbligo della commissione di gara di aprire in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche, prevedendo altresì la sanatoria del vizio per il caso in cui gli stessi fossero stati aperti in seduta riservata per le procedure già in essere alla data di entrata in vigore della norma, (Cons. St., Sez. V, 28 settembre 2015, n. 4513; Cons. St., Ad. plen. 22 aprile 2013, n. 8, e Cons. St., 27 giugno 2013, n. 16). Infatti, prima dell'avvenuta codificazione da parte del legislatore, il criterio da seguire, sebbene rispondente al principio di pubblicità, non risultava cogente come regola procedimentale (Cons. St., Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145).

La giurisprudenza ha precisato, altresì, che il principio di pubblicità, anche dopo l'introduzione della norma richiamata, ha portata obbligatoria per l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, mentre la valutazione delle offerte tecniche avviene in regime riservato, in una o più sedute, come previsto dall'art. 120, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010 (TAR Puglia, Bari, 13 gennaio 2015, n. 38); tuttavia, nel caso in cui, in base al disciplinare di gara, la valutazione dei campioni sia parametro della congruità dell'offerta tecnica, non può che avvenire in seduta pubblica (Cons. St., Sez. V, 22 febbraio 2016, n. 706).

Circostanze di fatto sintomatiche della violazione del principio di pubblicità possono essere ritenute:

(i) l'apertura dei plichi in sedute tenutesi in date e orari non comunicati ai partecipanti alla gara (TAR Lazio, Roma, Sez. III-bis, 3 giugno 2014, n. 5874);

(ii) l'apertura dei plichi avvenuta in assenza del Presidente di commissione e del segretario verbalizzante, a nulla rilevando, sul punto, che oggetto di tale operazione fossero soltanto gli involucri esterni delle offerte tecniche contenenti a loro volta le due buste separate dell'offerta tecnica e di quella economica (Cons. St., Sez. V, 2 luglio 2015, n. 3308).

Le operazioni della commissione giudicatrice sono attestate nei verbali di gara che fanno fede, fino a querela di falso, delle operazioni effettuate in relazione alla constatazione degli atti e dei documenti inseriti nelle relative buste; con la conseguenza che, in caso di contrasto tra le dichiarazioni contenute nei verbali della commissione e la documentazione effettivamente reperita a gara espletata, deve essere privilegiato il valore probatorio assunto dai predetti verbali in ordine al riscontro della completezza della documentazione presentata dai concorrenti (Cons. St., Sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2579; Cons. St., Sez. IV, 2 agosto 2011, n. 4593; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 28 gennaio 2014, n. 686).

Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che deve ritenersi legittima anche una verbalizzazione riassuntiva delle operazioni compiute dalla commissione giudicatrice, atteso che non sussiste alcun principio che imponga la contestualità delle motivazioni in ordine alle singole sedute, essendo sufficiente anche una redazione finale del verbale inerente alle attività svolte in ogni seduta in cui si è articolata l'attività di valutazione (Cons. St., Sez. III, 8 settembre 2015, n. 4209).

La violazione del principio di imparzialità e trasparenza deve essere apprezzato in modo differente a seconda che si estrinsechi nel superamento del principio di pubblicità, o di quello di concentrazione e continuità. Nel primo caso, infatti, subentrando la violazione di una prescrizione di legge (art. 12, d.l. n. 52 del 2012, che ha generalizzato l'obbligo della pubblicità dell'apertura delle offerte tecniche), l'illegittimità della valutazione consegue alla mera violazione di tale obbligo. Per quanto attiene, invece, alla concentrazione e continuità delle sedute, la giurisprudenza è ormai unanime nel ritenere che l'articolazione di una gara in una pluralità di sedute non infici l'aggiudicazione anche se non vi sia espressa indicazione nel verbale della modalità di conservazione della documentazione di gara e delle offerte, salva la prova dell' alterazione della genuinità dell'offerta a seguito della lamentata inosservanza delle predette garanzie.