Potere di soccorso e requisito di moralità professionale: nuove declinazioni dell'orientamento "sostanzialista"

È illegittima l'esclusione del concorrente che abbia dichiarato l'assenza di sentenze penali di condanna ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), c.c.p. (omettendo di cancellare la voce corrispondente nel modulo predisposto dalla stazione appaltante) pur sussistendo una condanna penale non grave a carico di uno dei soggetti tenuti al rilascio delle dichiarazioni. Al fine di indirizzare la successiva attività conformativa dell'Amministrazione occorre precisare che non vi è ragione di escludere l'ipotesi de qua dall'ambito di operatività del soccorso istruttorio, come procedimentalizzato dal comma 2-bis dello stesso art. 38 c.c.p., sussistendo nella specie la medesima ratio di evitare l'esclusione dalla gara per fatti e circostanze di carattere formale che attengono alle dichiarazioni rese.

La pronuncia origina dall'impugnazione dell'esclusione del concorrente primo classificato in una procedura per l'affidamento di lavori, disposta a fronte della condanna per occupazione abusiva con applicazione di un'ammenda di € 300,00 comminata a carico del socio accomandatario, emersa in sede di verifica sul possesso dei requisiti. A seguito di una interlocuzione procedimentale, veniva comminata l'esclusione per omessa dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006.

Il TAR precisa che il modulo predisposto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla gara recava la dizione “che nei confronti dei soggetti richiamati dall'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163 del 2006 e ss.mm.ii. non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale ovvero condanna con sentenza passata in giudicato per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'art. 45, paragrafo 1, direttiva 2004/18/CE, comprese le condanne per le quali si è beneficiato della non menzione. A tale dichiarazione – da rendere a cura del partecipante mediante apposizione o meno di segni di sbarratura – si accompagnava la successiva specificazione, inserita tra parentesi, che «(Il concorrente indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali ha beneficiato della non menzione; non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima)».

Nel corso del giudizio la stazione appaltante difendeva la legittimità del proprio operato imputando al ricorrente di aver reso una dichiarazione falsa. Dalla ricostruzione fattuale desumibile dalla sentenza emerge che la dichiarazione sulla insussistenza delle sentenze penali si assumeva resa per ciò che non espunta (“cancellata”) dal modulo di gara.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda in primo luogo la differenza tra falsa e omessa dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica nonché le ripercussioni di tale distinzione sull'operatività del soccorso istruttorio procedimentalizzato.

Assume rilievo anche il tema più generale dell'applicabilità del soccorso istruttorio alla omessa indicazione delle sentenze di condanna di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006.

Muovendo dalla circostanza che la condanna emersa in sede di verifica riguardava un reato oggettivamente non qualificabile come ‘grave' (i.e. reato contravvenzionale di occupazione abusiva di spazio demaniale di modesta entità, riferito ad opere realizzate dal dante causa del condannato) e della particolare formulazione del modulo di partecipazione predisposto dalla stazione appaltante, il Collegio esclude la configurazione un'ipotesi di dichiarazione falsa. Il TAR, analizzando il suddetto modulo, osserva che lo stesso, per come formulato, lasciava al concorrente unicamente l'alternativa tra la dichiarazione positiva sulla sussistenza di sentenze di condanna per i reati gravi ivi indicati e la dichiarazione negativa in ordine alla loro assenza, senza consentire, attraverso apposite ulteriori modalità compilative della domanda di partecipazione, l'indicazione di tutte le ulteriori condanne penali riportate, diverse da quelle espressamente e tassativamente indicate. Né viene valutata idonea a superare i precedenti rilievi la precisazione – apposta tra parentesi in chiusura della voce del modulo – che il concorrente avrebbe dovuto indicare «tutte le condanne penali riportate» in quanto la formulazione della documentazione di gara avrebbe comunque imposto di dichiarare, tramite la barratura della relativa casella, la sussistenza dei reati gravi ivi indicati.

Il Collegio precisa poi che la finalità della norma che ha istituzionalizzato il soccorso istruttorio è quella di evitare l'esclusione dalla gara per mere carenze documentali, ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni, imponendo alla stazione appaltante di procedere ad una istruttoria preordinata a acquisire la completezza delle dichiarazioni prima di valutare l'ammissibilità dell'offerta o della domanda, pertanto ciò che assume rilievo è l'effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e non le formalità né la completezza del contenuto della dichiarazione resa a dimostrazione del possesso dei predetti requisiti. Ne consegue che l'esclusione dalla gara non può essere disposta a fronte di una dichiarazione incompleta o omessa anche con quando la stessa attenga alle sentenze di condanna di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), c.c.p.

La sentenza rappresenta un'applicazione della tesi “sostanzialista” sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica al rinnovato contesto normativo che eleva il soccorso istruttorio a «obbligatorio modulo procedimentale per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi essenziali e delle dichiarazioni rese in sede di gara, configurando l'esclusione dalla gara come sanzione legittimata unicamente dall'omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non da carenze originarie delle dichiarazioni» (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 22 gennaio 2016, n. 798 in commento).

Come noto, prima della riforma operata dal d.l. 20 giugno 2014, n. 90, conv. nella l. 11 agosto 2014, n. 114, che ha inserito un nuovo comma 2-bis all'art. 38 e un nuovo comma 1-ter all'art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006, in giurisprudenza si registrava una contrapposizione tra tesi sostanzialistiche e formalistiche in materia di requisiti di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. Con specifico riferimento al requisito di moralità professionale disciplinato dalla lettera c) dell'art. 38, mentre era pacifico che il difetto del requisito determinasse l'esclusione dalla gara, diversa, e ben più complessa, era l'ipotesi di omessa o incompleta dichiarazione del relativo possesso. Secondo l'orientamento, c.d. formalistico, la mancata dichiarazione dei requisiti di partecipazione era in grado di determinare ex se l'esclusione dalla gara, a prescindere da una verifica in concreto della sussistenza dei requisiti necessari. Con la conseguenza che l'omessa indicazione, nell'ambito di un'autocertificazione, di una sentenza di condanna, comportava la non veridicità della stessa e determinava l'esclusione dalla gara (in tal senso Cons. St., Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2946; Cons. St., Sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2068; Cons. St., Sez. III, 15 luglio 2011, n. 4323; Cons. St., Sez. III, 27 settembre 2011, n. 5385). La ricostruzione c.d. sostanzialistica, al contrario, si fondava, su un'analisi letterale dell'art. 38, che, al primo comma, prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sé di determinati requisisti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare (Cons. St., Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017; Cons. St., Sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967). Tale ricostruzione valorizzava massimamente il dettato della lex specialis di gara: se la legge di gara prevedeva espressamente l'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire (non richiedendo genericamente l'assenza delle cause impeditive), l'omissione in sede di dichiarazioni sostitutive assumeva valore decisivo (Cons. St., Sez. V, 18 aprile 2012, n. 2259), nel silenzio della lex di gara, invece, accertato il requisito, non poteva dirsi che la mera omissione della dichiarazione del relativo possesso legittimasse l'esclusione, stante la configurabilità di un'ipotesi di “falso innocuo” (in termini Cons. St., Sez. V, 26 gennaio 2012, n. 334; Cons. St., Sez. III, 21 dicembre 2011, n. 6777; Cons. St., Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6951 ; Cons. St., 24 novembre 2011 n. 6240; Cons. St., Sez. III, 8 marzo 2011, n. 1655). E' stato recentemente affermato che in caso di mancata segnalazione di una sentenza non incidente sulla moralità professionale e, pertanto, inidonea a determinare l'esclusione, la dichiarazione resa non potesse qualificarsi come non veritiera, atteso che «la disciplina dell'art. 75 d.P.R. n. 445 del 2000 è volta a sanzionare l'accertamento della non veridicità di dichiarazioni rese al fine di beneficiare di un determinato provvedimento e non certo la falsità di una dichiarazione del tutto irrilevante rispetto al conseguimento di quel beneficio» (Cons. St., Sez. V, 13 novembre 2015, n. 5192).

Non sono mancate posizioni estreme in senso “super sostanzialista” che, pur in presenza di una espressa previsione del bando che prescrivesse l'esclusione in caso di omessa dichiarazione, hanno ritenuto, andando addirittura oltre il dato letterale, che la lex specialis di gara vada interpretata «in coerenza con la stessa disposizione del Codice degli appalti, nel senso di non dare rilievo ad omissioni e difformità non incidenti su requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione» (in tal senso TAR Trentino Alto Adige, Sez. I, 3 febbraio 2010, n. 33).

I descritti orientamenti testimoniavano la necessità di un continuo bilanciamento tra i due contrapposti interessi che innervano l'intero sistema dei requisiti generali: da un lato favorire il più possibile la partecipazione alle gare pubbliche, limitando il contenzioso derivante dalla violazione di disposizioni con rilevanza meramente formale, dall'altro evitare che un approccio eccessivamente svincolato dalla forma legittimi la violazione delle norme precludendo il controllo sui requisiti il cui possesso è funzionale alla scelta del miglior contraente e minando la par condicio tra i concorrenti.

L'intervento riformatore dell'estate 2014, ultimo di una lunga serie, ha modificato profondamente le modalità di attestazione dei c.d. requisiti di ordine generale il c.d. soccorso istruttorio. La determinazione ANAC dell'8 gennaio 2015, intervenuta al precipuo fine di fornire “criteri interpretativi” delle nuove disposizioni, ha chiarito che, anche nel nuovo contesto, non può formare oggetto di regolarizzazione la dichiarazione falsa. Esemplificativamente l'Autorità include in tale categoria il caso del concorrente che dichiari di non aver riportato condanne, eventualmente contrassegnando il modulo predisposto dalla stazione appaltante, mentre esse sussistono (per l'applicazione di tale fattispecie, cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 16 gennaio 2015, n. 73; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 6 febbraio 2015, n. 201, in cui si afferma che «La dichiarazione di assenza di condanne rilevanti ai sensi della lettera c) dell'art. 38 in parola e la conseguente omessa indicazione della sentenza riportata dall'amministratrice della ricorrente, integrano, dunque, gli estremi del falso in gara, con tutte le implicazioni che ne derivano anche in termini di non sanabilità della dichiarazione»).

La sentenza in commento applica l'illustrata logica sostanzialista e, muovendo dalla circostanza che la condanna emersa in sede di verifica riguardava un reato oggettivamente non qualificabile come “grave” (i.e. reato contravvenzionale di occupazione abusiva di spazio demaniale di modesta entità, riferito ad opere realizzate dal dante causa del condannato), esclude la falsità della dichiarata assenza di condanne “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”, riconoscendo piuttosto la ricorrenza di una incompletezza dichiarativa sanabile, peraltro indotta dalla peculiare formulazione dei moduli di gara.

In dottrina G. GRECO, I requisiti di ordine generale, in Trattato sui contratti pubblici, M.A. SANDULLI-R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI (a cura di), Milano, 2008, 1267; R. PROIETTI, Requisiti di ordine generale, in Codice dell'appalto pubblico, S. BACCARINI-G. CHINÈ-R. PROIETTI (a cura di), Milano, 2011, 463; S. ABRATE, Gara d'appalto, requisiti per la partecipazione, Roma 2012, 54; F. CARDARELLI, Requisiti di ordine generale, in Codice dei contratti pubblici, Le nuove leggi amministrative, AA. VV., Milano, 2007, 423; F. APERIO BELLA-A.G. PIETROSANTI-F. PIGNATIELLO, Requisiti di ordine generale, in Manuale di diritto amministrativo, IV. I contratti pubblici, a cura di F. CARINGELLA-M. GIUSTINIANI, Roma, 2014, 515; F. APERIO BELLA, S. CALDARELL-E. SANTORO, Le novità in materia di appalti alla luce della determinazione ANAC n. 1/2015, in Foro Amm., 2015, 3, 807.